STS, 17 de Junio de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 6306/1993 |
| Fecha de Resolución | 17 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Benito contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Málaga de 15 de febrero de 1993, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido D. Benito asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Juan y otro.
Con fecha 15 de febrero de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Málaga se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Benito contra la resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Málaga y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, relativas a denegación de autorizacion de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Benito , mediante escrito de 6 de abril de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Málaga de 21 de julio de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 23 de septiembre de 1993 por D. Benito se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos asi como D. Juan y otro.
Mediante Providencia de 21 de diciembre de 1995 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes recurridas su oposición al citado recurso.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 15 de junio de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
La Sentencia cuya conformidad a Derecho se trata de enjuiciar ahora en casacióndesestima el recurso interpuesto ante el Tribunal a quo contra la denegacion de autorización de apertura de farmacia por el Colegio Provincial y la confirmación en alzada de esta denegacion por el Consejo General de Colegios, tratandose una vez más en el caso de autos de la apertura de una farmacia de núcleo solicitada de acuerdo con el articulo 3,1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril.
Recurridos los actos administrativos en vía judicial, como se ha dicho el Tribunal Superior de Justicia desestimó el recurso por los Fundamentos que a continuación se expresan. De una parte el Tribunal a quo entiende que no se cumple el requisito de existencia de al menos dos mil habitantes en el núcleo delimitado, ya que se acredita que viven en el mismo 1.731 habitantes de derecho, por lo que no se alcanza la cifra reglamentaria, no pudiendo tenerse en cuenta la existencia de viviendas en construcción, y no considerandose suficientemente acreditados los habitantes de hecho que según certificado expedido por el Alcalde del municipio pueden estimarse en 2.200. A tenor de la Sentencia dicho certificado no presenta las características necesarias para que pueda ser tenido en cuenta y por tanto para que aquella población de hecho pueda entenderse acreditada.
De todas formas, aunque en la Sentencia impugnada se razona en el sentido que acaba de indicarse, no es ésta la razón de decidir como la misma Sentencia declara, llegando incluso a manifestarse el Tribunal a quo en el sentido de que no seria obstáculo para otorgar la farmacia que faltasen 270 habitantes para que el núcleo alcanzara la población reglamentaria. La autentica razón de decidir de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia es por el contrario que el núcleo se delimita dentro del casco urbano de la capitalidad del municipio, sin que exista separación suficiente entre aquel núcleo y el resto de las edificaciones, pronunciandose en este sentido de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Para ello se basa el razonamiento en que no puede ser acogida la alegación de que el acceso al barrio delimitado como núcleo se produce solo por dos calles que se encuentran en cuesta o pendiente y que tienen las aceras sin asfaltar. Se entiende por la Sentencia recurrida que ello no supone obstáculo suficiente para el acceso a las nuevas farmacias, habiendo de tenerse en cuenta que aquellas dificultades no son excepcionales, pues la existencia de calles en cuesta y sin aceras puede considerarse relativamente normal en los pueblos de aquella zona de Andalucia.
La Sentencia de que acaba de darse cuenta se recurre en casación por el solicitante de la farmacia invocando un único motivo al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, si bien en este motivo se incluyen diversos razonamientos que constituyen las cuestiones a estudiar para la mejor resolución del presente recurso.
Entre estas cuestiones o temas debe aludirse primeramente al cumplimiento del requisito de población, respecto al cual desde luego ha de entenderse que asiste la razón al Tribunal a quo en cuanto a los extremos de que no pueden computarse los futuros habitantes de las viviendas en construcción según la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Igualmente hay que entender que no está suficientemente acreditado el numero de habitantes del pretendido núcleo. Respecto a este punto asiste la razón desde luego al recurrente cuando mantiene que se han de computar los habitantes de hecho y cuando reprocha a la Sentencia no haber tenido en cuenta el certificado expedido por el Alcalde. Pues en cuanto a este ultimo punto, aunque es cierto que la competencia para expedir los certificados corresponde al Secretario del Ayuntamiento, no es menos cierto que nuestra doctrina jurisprudencial viene aceptando los certificados que expiden los Alcaldes si bien únicamente como elemento de juicio complementario y no como autentica prueba en Derecho. Pero en el caso de autos hay que estar a los hechos que declara acreditados el Tribunal a quo (y también como en este supuesto los que declara no acreditados), pues sin duda dicho Tribunal ha tenido en cuenta una certificación del Secretario incorporada al expediente administrativo que se contradice palmariamente en cuanto al numero de habitantes de hecho con la certificación expedida por el Alcalde. Por tanto, no solo no es posible revisar los hechos que declara probados o no probados el Tribunal a quo por tratarse de una característica especifica del recurso de casación, sino que además debe concluirse que el recurrente no ha demostrado que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia vulnere en este punto el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia.
Por el contrario entiende la Sala que no puede compartirse el criterio que mantiene la Sentencia que se recurre, en el sentido de que no seria obstáculo para otorgar la autorización de apertura de farmacia de núcleo que falten 270 habitantes hasta alcanzar la cifra de 2.000 que establece el Decreto regulador. Tal declaración es desde luego contraria a nuestra doctrina jurisprudencial, pero el caso es que al no versar sobre este extremo los argumentos del recurrente en casación no hemos de pronunciarnos ahora sobre el mismo en el sentido de que sea razón suficiente para casar la Sentencia impugnada.
Pero, como se ha dicho antes la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia se fundamenta realmente, y ésta es su razón de decidir, en que se incumple el requisito de existencia deautentico núcleo de población. Por consiguiente es este el punto sobre el que debe pronunciarse ahora un juicio sobre la conformidad de aquella Sentencia con el ordenamiento jurídico, que ha de ser el determinante respecto a si procede o no casar la Sentencia recurrida.
Pues bien, en esta cuestión esencial la Sala no puede compartir los argumentos vertidos por el interesado en el escrito de interposición del recurso. Se mantiene en dicho escrito que existen graves obstáculos para el acceso desde el barrio delimitado como núcleo a las farmacias ya instaladas pero, además de que esta argumentación supone el intento de contradecir hechos que declara probados el Tribunal Superior de Justicia infringiendose así las reglas propias del recurso de casación, lo cierto es que el Tribunal a quo está aplicando correctamente los criterios jurisprudenciales de esta Sala al declarar que los supuestos obstáculos no son tales por no constituirlos la ausencia de aceras y la existencia de una cuesta o pendiente que no se acredita sea muy pronunciada, como ha hecho en casos análogos nuestra jurisprudencia.
No existe, pues, contradicción ninguna entre las declaraciones de la Sentencia y la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, pues a tal efecto no pueden tenerse en cuenta las Sentencias que cita el recurrente a cuyo tenor basta con que reciban mejor servicio farmacéutico dos mil habitantes cualquiera que sean las circunstancias del caso de autos. Pues al efecto correspondiente de defensa de los intereses de parte se citan en el recurso de casación determinadas Sentencias seleccionadas entre la abundante jurisprudencia de esta Sala en materia de farmacias, pero estas Sentencias no expresan desde luego la doctrina consolidada y más reciente de este Tribunal Supremo.
En consecuencia, al entenderse por esta Sala que no asiste la razón a la representación letrada del recurrente en las alegaciones que se formulan en el único motivo de casación, procede no acoger dicho motivo en el que no se demuestra la vulneración por la Sentencia del ordenamiento jurídico ni de la jurisprudencia y por tanto desestimar el recurso interpuesto.
Es obligada la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vazquez.- D. Eduardo Carrión Moyano.-Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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