STS, 4 de Diciembre de 1998
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 4390/1991 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Franco contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada de 25 de febrero de 1991, relativa daños ocasionados como consecuencia de realización de obras, habiendo comparecido el citado Sr. D. Franco asi como el Ayuntamiento de Ojen (Malaga) y la Diputación Provincial de Málaga.
Con fecha 8 de septiembre de 1988 D. Franco dirigió escrito al Ayuntamiento de Ojen (Málaga) en el que ponía de manifiesto que, a consecuencia de determinadas obras realizadas en el río Almadán, se había invadido su propiedad causando determinados daños en el molino de aceite del que era titular.
La Corporación municipal dicto acuerdo en 13 de septiembre del mismo año por el que se negaba la invasión de la propiedad del titular del molino, aunque se ofrecía la posibilidad de realizar las obras de reparación pertinentes.
Contra esta resolución D. Franco interpuso en 13 de octubre de 1988 recurso de reposición ante el Ayuntamiento de Ojen.
El Pleno del citado Ayuntamiento acordó en sesión celebrada en 25 de octubre de 1988 desestimar el recurso de reposición.
Entendiendo no ajustadas a Derecho estas resoluciones, D. Franco interpuso en 28 de diciembre de 1988 recurso contencioso administrativo ante la entonces Audiencia Territorial de Granada.
Tramitado el recurso en debida forma, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada se dicto Sentencia en 25 de febrero de 1991 en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto y se declaraban ajustados a Derecho los actos administrativos recurridos.
Contra esta Sentencia D. Franco interpuso en 6 de marzo de 1991 recurso de apelación, habiendo comparecido el citado Sr. D. Franco como apelante así como el Ayuntamiento de Ojen (Málaga) que comparece en concepto de apelado.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes señalose el día 16 de julio de 1996 parasu votación y fallo. No obstante, en 15 de Julio de 1996 se dicto Providencia por la que, con suspensión expresa del señalamiento, se acordó requerir a la Confederación Hidrográfica del Sur y a la Diputación Provincial de Málaga para que se personasen en el proceso si convenia a su interés.
Evacuado dicho tramite solo por la Diputación Provincial de Málaga que comparece en concepto de apelada, señalose nuevamente para su votación y fallo el día 1 de diciembre de 1998, en cuya fecha tuvo lugar.
El acto administrativo originario sobre el que versa el debate procesal en el presente juicio de apelación es un acuerdo de un Ayuntamiento por el que se niega que en la ejecución de obras hidráulicas de embovedado de un río se haya invadido la propiedad del particular recurrente ante el Tribunal de instancia y se ofrece condicionalmente la reparación de los daños causados en una tubería. Este acuerdo fue posteriormente confirmado en reposición.
La producción de los actos administrativos citados responde a los datos fácticos siguientes. Cuando por el Ayuntamiento se estaban ejecutando las obras hidráulicas, cuyo proyecto había sido aprobado inicialmente por la Diputación Provincial con conocimiento o colaboración de la Confederación Hidrografica, el titular de un molino de aceite que aprovechaba la energía hidráulica del río dirigió un primer escrito al Ayuntamiento. En dicho escrito se denunciaba la rotura de una tubería al realizarse las obras, así como la destrucción de una alcuza y de una parte de un muro de las instalaciones del molino. En respuesta a ese escrito se dictó el acto administrativo del que se ha dado cuenta, argumentandose contra él por el titular del molino en reposición que el perjuicio que sufría no consistía solo en los daños soportados sino ademas en que, a consecuencia de las obras, se le privaba del derecho a utilizar la energía hidráulica para la molturación.
Impugnados los actos administrativos ante el órgano competente de esta jurisdicción contenciosa, por el Tribunal de instancia se desestimó el recurso. La razón de decidir de la Sentencia es que no existió una invasión de las instalaciones sin previo acto administrativo y por tanto no se produjo la vía de hecho como se alegaba, pues el proyecto de obras fue publicado en el Boletín Oficial correspondiente y la ejecución de las mismas se anunció mediante edicto insertado en el tablón de anuncios del Ayuntamiento por lo que no ha existido indefensión. Por otra parte, según entiende el Tribunal Superior de Justicia, no puede solicitarse validamente del Ayuntamiento el reconocimiento de derechos en definitiva de servidumbre de presa, ya que el Ayuntamiento no es competente para otorgarla, reconocerla o denegarla, debiendo tenerse en cuenta que la existencia de aquella servidumbre requiere siempre habilitación para explotar la energía hidráulica mediante un acto administrativo expreso.
Considera ademas el Tribunal de instancia que el actor tiene derecho a resarcirse de los daños sufridos, lo que es objeto de una acción procesal distinta de la impugnación de las obras, pero entiende que aquel derecho fue reconocido por el Ayuntamiento al dictar el acto administrativo originario.
La Sentencia es apelada por el titular del molino compareciendo ademas el Ayuntamiento y la Diputación Provincial, aunque no la Confederación Hidrografica a pesar de que fue emplazada oportunamente por esta Sala.
En sus alegaciones en apelación el actor no alcanza en ningún momento a desvirtuar la Sentencia apelada, pues ni en la instancia ni ante este Tribunal se ha acreditado un dato esencial, a saber, la existencia de un acto administrativo habilitante que reconozca el derecho al uso de las aguas a consecuencia de una servidumbre de presa. Acto éste que es indispensable para ejercer la titularidad del derecho según los artículos 50 y 69 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto. Pues en el debate planteado en la litis hay que distinguir dos aspectos diferentes. De una parte la indemnización por el Ayuntamiento de los daños causados al ejecutarse la obra. De otra la existencia del derecho de aprovechamiento de la energía hidráulica.
En cuanto a la cuestión primera debe declararse el derecho a indemnización o reparación, aunque solo de la tubería, en la que se produjeron daños como reconoce el Ayuntamiento. En cambio no procede reconocer derecho a indemnización de los demás daños a que se refirió el actor en via administrativa, pues tales daños no han sido acreditados en autos.
Pero para el apelante el objeto esencial del debate parece ser la segunda de las cuestiones antes enunciadas, esto es, el reconocimiento del derecho a utilizar la energía hidráulica para la explotación delmolino. Al respecto es de tener en cuenta que mediante prueba testifical y aportación de la escritura de compraventa de la finca rústica se pretende acreditar la existencia desde hace largos años de un molino de aceite que aprovechaba la energía de las aguas del río. Frente a este intento debe declararse, como ya lo hizo la Sentencia apelada, que ello no es suficiente para que se tenga la titularidad del derecho de aprovechamiento de las aguas, pues resulta indispensable que se haya adquirido mediante acto administrativo habilitante según exigen los antes citados artículos de la Ley de Aguas, o bien mediante prescripción acreditativa a tenor de la Disposición Transitoria Primera de dicha Ley. Desde luego no se ha probado que existiera ese acto habilitante y en cuanto a la prescripción no ha sido ni siquiera alegada, por lo que es claro que el actor no es titular del derecho. A la vista de ello por otra parte no podía exigirse a los entes locales, es decir, a la Diputación provincial y al Ayuntamiento que practicaran una notificación personal, bastando para que no se produjera indefensión, como declara la Sentencia apelada, la publicacion en el Boletín Oficial y la inserción de edicto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento.
Todo ello conduce a que no haya lugar a estimar el presente recurso de apelación mas que en cuanto a la pretensión relativa al resarcimiento de daños.
No procede efectuar pronunciamiento expreso sobre la costas a la vista del articulo 131.1 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso en cuanto al resarcimiento de daños solicitado en los términos que se expresan en el Fundamento de Derecho segundo, cuya cuantia se determinará en ejecución de Sentencia; que desestimamos el recurso en cuanto a las demás pretensiones formuladas; que no hacemos declaración especial sobre las costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Rafael Fernandez Montalvo- Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa D. Mariano Baena del Alcázar, en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de lo que como Secretaria certifico.- Rubricado.
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