STS, 17 de Julio de 2014

PRIMERO .- Con fecha 22 de octubre de 2012, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca dictó sentencia en el procedimiento ordinario nº 45/2012, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el "Banco Popular Español, S.A." contra la resolución del Presidente del Consorcio de Pla De Soller de 26 de enero de 2012, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta Rectora del Consorcio de Pla De Soller de 21 de diciembre de 2011, por el que se acuerda la incautación de parte de la fianza depositada por la empresa Construcciones de Obras Públicas Crespi en forma de aval bancario del Banco de Crédito Balear, sucursal puerto de Alcudia notificado al Banco Popular Español, S.A.

La sentencia argumenta que «...siendo lo que se ejecuta por la Administración un aval a primer requerimiento, esa condición de interesado que le legitima para dirigirse contra la Administración en virtud de dicha notificación, se restringe a la misma - podría plantear por ejemplo defectos formales en dicha notificación- pero no le atribuya el derecho a plantear frente a la Administración y en este orden jurisdiccional cuestiones que son de orden civil o mercantil y que solo a las partes del negocio jurídico en el que el aval consiste atañen. Respecto a dichas cuestiones este órgano carece de competencia jurisdiccional» .

SEGUNDO .- Recurrida en apelación la anterior sentencia por el "Banco Popular Español, S.A.", la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia el 13 de marzo de 2013 , desestimatoria del recurso interpuesto.

Esta sentencia, después de transcribir la doctrina que sobre la ejecución del aval a primer requerimiento contiene la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 (recurso de casación nº 363/2007 ), y tras rechazar que el Juzgado dejara de dar respuesta a determinados argumentos de la demanda, razona lo siguiente:

(...) al tratarse de un aval "a primer requerimiento" el avalista queda obligado a prestar la garantía automáticamente, sin perjuicio de posteriormente, en caso de contienda judicial, pueda probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél.

Este recurso jurisdiccional promovido por la avalista no debería tener otro objeto que examinar si el recurrente ha acreditado (inversión en la carga de la prueba) que el deudor principal había cumplido lo garantizado.

Ni una palabra aparece en el recurso de apelación -ni menos se invocan pruebas practicadas- que acrediten que las obras consistentes en "redacción de proyecto técnico de ejecución y la ejecución de obras de construcción de un polideportivo municipal en Sóller" se ejecutaron completamente y a satisfacción. O lo que es lo mismo, no se alega ni se acredita que las deficiencias advertidas por la Administración no existan o que no es cierto que motiven la necesidad de realización de obras complementarias para las indicadas subsanaciones.

Sobre esta cuestión, que es la única relevante a los efectos de la presente controversia, nada se dirá.

Poco importa si Construcciones d'Obres Públiques Crepi, S.L. efectuase cesión del contrato a la entidad Mondo Ibérica, S.A., sin que dicha cesión fuese comunicada a Banco Popular Español, S.A., ya que como se indicó en la sentencia apelada, ello atañe a las relaciones entre garante y garantizada con respecto a los posibles incumplimientos de la segunda al no comunicar a la avalista dicha cesión

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TERCERO .- Mediante escrito presentado el 17 de junio de 2013, la Procurada de los Tribunales Dª María José Bueno Ramírez, en nombre y representación del "Banco Popular Español, S.A." interpuso ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo demanda para el reconocimiento de error judicial (núm. 54/2013) contra la Sentencia de 13 de marzo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso de apelación nº 51/2013 , alegando que la cita que esta sentencia efectúa de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 (recurso de casación nº 363/2007 ) es totalmente inaplicable y anacrónica, viciando toda la argumentación posterior de la sentencia, pues se refiere a un supuesto de aval a primer requerimiento otorgado en materia fiscal, siendo la cuestión aquí debatida la relativa a un aval a primer requerimiento en relación a un contrato administrativo, siendo la regulación de la que dimana la distinta jurisprudencia aplicable distinta en materia fiscal y en materia contractual administrativa. Añade que "Además de que la normativa aplicable es distinta, cuando se aporta un aval en materia tributaria, tal aportación se efectúa al objeto de obtener la suspensión de una liquidación: Es decir, la deuda ya existe y está liquidada por la Administración y lo que se pretende es frenar el cobro de la misma mientras se solicita la revisión de la liquidación, bien ante el mismo órgano tributario, bien en vía económico-administrativa. Tal circunstancia la diferencia totalmente de los supuestos de aportación de aval en materia de contratación administrativa, dado que en estos supuestos, previamente a ejecutar el aval debe acreditarse por la propia Administración la existencia de un incumplimiento; es decir, la deuda no existe de antemano, sino que existirá si se incumplen los términos de la contratación por el contratista, circunstancia que exige la tramitación de un procedimiento al objeto de que se acredite tal circunstancia y se forme válidamente la voluntad de la Administración. Por ello, es constante y reiterada la Jurisprudencia del Tribunal al que tenemos el honor de dirigirnos, en el sentido de considerar parte al avalista en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, tal y como exigía expresamente el artículo 46 de la ley de contratos de las administraciones públicas (Relegislativo 2/2000 de 16 de junio), texto al que se sometió expresamente mi mandante en el texto del aval aportado" .

CUARTO .- Por diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal de 25 de junio de 2013, se tuvo por personada a la parte recurrente, acordándose librar despacho a la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares para que emplazara en forma a cuantos hubieran sido parte en el recurso, y remitiera a esta Sala Tercera el citado rollo así como el informe preceptivo a que se refiere el artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En este último Informe, el órgano judicial pone de manifiesto que «...la sentencia de referencia lo es con respecto al mecanismo de operatividad de los avales "a primer requerimiento" sin restringir esta peculiaridad operatividad a los procedimientos tributarios, como lo acredita el que la citada sentencia explique el funcionamiento de estos singulares avales en base a sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo (27 de octubre de 1992 , 11 de julio de 1983 , 14 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1999 ) que, obviamente, no se refieren a materia tributaria, por lo que no existe razón para restringirlos a la misma. Por otra parte, la sentencia del TS (Sala 3ª) de 10 de noviembre de 2006 invocada por el recurrente, y de la que a su juicio esta Sala ha desoído en preferencia de la de 14 de marzo de 2007, no se refiere a supuesto de "aval a primer requerimiento" de ahí que se aplicase la doctrina de la segunda sí referida a este singular mecanismo de garantía» .

QUINTO .- Mediante sendos escritos presentados el 6 de noviembre y el 5 de diciembre de 2013, respectivamente, el Abogado del Estado y el Ayuntamiento de Sóller, en tiempo y forma, contestaron a la demanda para el reconocimiento de error judicial, solicitando su desestimación.

SEXTO .- Por diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2013, se acordó pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, que fue emitido mediante escrito presentado el 12 de febrero de 2014, en el que solicita la desestimación de la demanda, pues «...lo que realmente pone de manifiesto el recurrente bajo la calificación de "error judicial" es una discrepancia con la interpretación del órgano judicial sobre la naturaleza, efectos y ejecución del aval prestado por la entidad bancaria para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cumplir por la empresa constructora, "no constituyendo error judicial la equivocación opinable, sino la disparatada solución desviada del sentido común que llama la atención a simple vista" ( STS 19/04/2002 Error Judicial 279/2001 )» .

SÉPTIMO .- Por diligencia de ordenación de 7 de julio de 2014, se señaló para votación y fallo el día 10 de julio de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- La presente demanda para el reconocimiento de error judicial se interpone contra la sentencia de 13 de marzo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso de apelación nº 51/2013 , interpuesto contra la sentencia de 22 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca en el procedimiento ordinario nº 45/2012.

La referida sentencia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el "Banco Popular Español, S.A." contra la resolución del Presidente del Consorcio de Pla De Soller de 26 de enero de 2012, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta Rectora del Consorcio de Pla De Soller de 21 de diciembre de 2011, por el que se acuerda la incautación de parte de la fianza depositada por la empresa Construcciones de Obras Públicas Crespi en forma de aval bancario del Banco de Crédito Balear, sucursal puerto de Alcudia notificado al Banco Popular Español, S.A.

Por parte de la representación procesal de la mercantil recurrente se promueve el presente proceso para el reconocimiento de error judicial al considerar, tal y como antes se señaló, que la Sala de Valencia incurre en error al aplicar la doctrina de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 (recurso de casación nº 363/2007 ) que se refiere a un supuesto de aval a primer requerimiento otorgado en materia fiscal, siendo la cuestión aquí debatida la relativa a un aval a primer requerimiento en relación a un contrato administrativo.

SEGUNDO .- La jurisprudencia de las diversas Salas del Tribunal Supremo tiene declarado que el hecho de que la demanda de error judicial se refiera a las resoluciones firmes determina que la interpretación lógica y sistemática del artículo 293.1 LOPJ , que exige el agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, deba referirse únicamente a aquellos necesarios para que la resolución gane firmeza, pero no a los extraordinarios contra las resoluciones firmes, salvo que tengan como objeto la subsanación del error que pueda haberse padecido , caso en que la estimación de estos recursos puede significar por sí misma el reconocimiento del error que puede fundar el derecho a obtener una indemnización.

Ahora bien, no existe unanimidad en la jurisprudencia sobre si el incidente de nulidad de actuaciones es o no un trámite procesal que debe ser agotado antes de promover la demanda de error judicial contra una resolución firme, debiendo remitirnos a este respecto a lo establecido en la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2013, dictada por la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en el recurso para el reconocimiento de error judicial nº 9/2013, en cuyo Razonamiento Jurídico cuarto se establece:

"Así, la sentencia de esta Sala Especial del artículo 61 LOPJ de 31 de mayo de 2011 (demanda de error judicial 3/2010) responde a ese interrogante en sentido negativo, esto es, en el de entender que la nulidad de actuaciones no es presupuesto de la demanda de error judicial. Sin embargo, como razona con detalle el informe supra transcrito del Ministerio Fiscal, otra sentencia de esta misma Sala cercana en el tiempo, de 23 de febrero de 2011 (demanda de error judicial nº 11/2010 ), llega, aunque de forma matizada en atención a las circunstancias del caso, a la conclusión contraria de que la necesidad de agotar los cauces procesales legalmente previstos a que se refiere el artículo 293.1.f LOPJ pasa por instar ante el órgano judicial al que se imputa el error la nulidad de actuaciones, a fin de dar a ese órgano judicial la posibilidad de reparar la lesión denunciada. La misma conclusión se apunta en otra sentencia, de fecha 9 de marzo de 2012 (demanda de error judicial nº 11/2011 ), que tiene significativamente en cuenta el dato (en el que infra abundaremos) de que tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial en lo referente al incidente de nulidad de actuaciones (llevada a cabo por la Disposición Final 1ª de la LO 6/2007 de 24 de mayo ), dicho incidente queda configurado como el cauce natural de sanación y la forma principal de satisfacción última de los derechos fundamentales.

La doctrina jurisprudencial de las distintas Salas de este Tribunal Supremo ha sido también muy matizada en el punto que ahora estudiamos, aunque se aprecia en las resoluciones más recientes un progresivo afianzamiento de la tesis que propugna la necesidad de promover la nulidad de actuaciones antes de acudir al cauce del error judicial.

Así, la jurisprudencia de la Sala Primera ha señalado que resulta exigible la formulación del incidente de nulidad de actuaciones ex art. 239.1.f) LOPJ cuando el incidente de nulidad de actuaciones se presenta como un cauce procesal adecuado y eficaz para enmendar el defecto advertido. En sentencia de 27 de octubre de 2010 (demanda de error judicial nº 32/2008), esta Sala apunta que cuando en la demanda de error se denuncian defectos procesales relacionados con la incongruencia y la falta de motivación de la sentencia, no cabe omitir este cauce procesal ex art. 293.1.f) por mucho que no sea propiamente un recurso, al erigirse como un mecanismo de singular idoneidad para corregir el defecto procesal denunciado. Dice, así, la Sala Primera:

"[...] sucede que en la demanda de error se denuncian defectos procesales, que se tildan de graves, relacionados con incongruencia extra petita y motivación arbitraria, los cuales por afectar al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva pudieron haberse denunciado en el incidente excepcional de nulidad de actuaciones del art. 241.1 LOPJ (y actualmente también 228.1 LEC ). Este instrumento procesal de subsanación de errores procesales que afectan a derechos fundamentales, aunque no sea propiamente un recurso, es un mecanismo de singular idoneidad que no cabe omitir, aunque dentro de su ámbito o alcance, en la previsión del art. 293.1,f) de la LOPJ . Y aunque la relevancia del medio de impugnación se manifiesta especialmente como mecanismo de agotamiento de la vía judicial previa en relación con la naturaleza subsidiaria del recurso de amparo (por todas, STC 32/2010, del 8 de julio ), ello no obsta a su singular idoneidad en otras perspectivas, siempre en orden a restablecer eventuales vulneraciones de derechos fundamentales (por todas, STC 43/2010, de 26 de julio ), y a su carácter de exigencia previa inexcusable antes de acudir a vías de reparación excepcional de derechos, entre ellos la que aquí se enjuicia de error judicial. Como consecuencia de lo expuesto, al no haberse planteado el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, los hipotéticos defectos de error judicial, que caso de existir, pudieran suponer vulneración de derechos fundamentales, no pueden examinarse, por falta de agotamiento de todos los mecanismos previos de restablecimiento de los mismos, en el procedimiento de error judicial".

En posteriores sentencias de 24 de abril de 2013 ( demanda de error judicial nº 10/2011 ), 16 de mayo de 2013 ( demanda de error judicial nº 17/2010 ) y 30 de mayo de 2013 ( demanda de error judicial nº 12/2011 ), la Sala se remite expresamente a la precitada sentencia de 27 de octubre de 2010 para llegar a la misma conclusión.

Más aún, una sentencia muy reciente de la misma Sala, de 9 de julio de 2013 (recurso de casación nº 13/2011 ) ha consolidado y sistematizado este planteamiento, concluyendo que, efectivamente, el incidente de nulidad de actuaciones ha de ser agotado con carácter previo a la formulación de la demanda de error judicial. Señala esta sentencia lo siguiente:

"1º) La Sala Especial del art. 61 LOPJ , en su sentencia de 9 de marzo de 2012 (Error Judicial nº 11/2011 ), ha declarado que "tras la reforma de la LOPJ en lo referente al incidente de nulidad de actuaciones llevada a cabo por la Disposición Final 1ª de la LO 6/2007 de 24 de mayo , dicho incidente queda configurado como la forma principal de satisfacción última de los derechos fundamentales, quedando atribuido su conocimiento al órgano judicial que dictó la resolución firme a la que se imputa la lesión, y siendo ya el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional un remedio quizá residual y sujeto a la consideración por el TC de la relevancia constitucional del caso planteado".

2. ) Esta misma sentencia concluye que "cuando concurre vicio grave generador de indefensión tras una sentencia firme el cauce natural de su sanación es el incidente de nulidad de actuaciones", y justifica esta afirmación en que dicho incidente es "una vía razonable de satisfacción del derecho fundamental vulnerado que además, evitaría luego la responsabilidad patrimonial del Estado".

3. ) En esta misma línea, la sentencia de la Sala Especial del art. 61 LOPJ de 5 de febrero de 2013 (Error Judicial 8/2012) declara que el incidente de nulidad de actuaciones "queda configurado en la modificación de 2007 como la forma de satisfacción última de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria" y que "cuando concurre un vicio grave generador de indefensión tras una sentencia definitiva el cauce natural para su remedio es ese incidente".

4. ) En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de octubre de 2010 (Error Judicial nº 32/2008 ) al decir que "cuando en la demanda de error se denuncian defectos procesales, que se tildan de graves, relacionados con incongruencia extra petita y motivación arbitraria", estos, por afectar al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, debieron haberse denunciado en el incidente excepcional de nulidad de actuaciones, y que "este instrumento procesal de subsanación de errores procesales que afectan a derechos fundamentales, aunque no sea propiamente un recurso, es un mecanismo de singular idoneidad que no cabe omitir, aunque dentro de su ámbito o alcance, en la previsión del art. 293.1,f) de la LOPJ ".

En cuanto a la Sala Tercera, su doctrina tradicional, recogida, entre otras, y a título de muestra, en sentencia de 30 de marzo de 2006 (demanda de error judicial nº 4/2004 ), ha sido que el planteamiento de un incidente de nulidad ni siquiera suspende el plazo para instar la declaración de error judicial, por lo que mal puede erigirse en un presupuesto procesal de la demanda de error judicial. Sin embargo, una sentencia de la propia Sala Tercera de 27 de noviembre de 2010 (demanda de error judicial nº 123/2009 ), aun situándose en la misma perspectiva de examen del asunto y partiendo de la afirmación inicial de que el artículo 293.1.f) no se refiere a los cauces impugnatorios extraordinarios contra sentencias firmes, apunta un relevante matiz, al salvar los casos en que el incidente de nulidad tenga como objeto la subsanación del error que pudiera haberse padecido:

"Ahora bien, la jurisprudencia de las diversas Salas del Tribunal Supremo tiene declarado que el hecho de que la demanda de error judicial se refiera a las sentencias firmes determina que la interpretación lógica y sistemática del artículo 293.1 LOPJ , que exige el agotamiento de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, deba referirse únicamente a aquellos necesarios para que la sentencia gane firmeza, pero no a los extraordinarios contra las sentencias firmes, salvo que tengan como objeto la subsanación del error que pueda haberse padecido, caso en que la estimación de estos recursos puede significar por sí misma el reconocimiento del error que puede fundar el derecho a obtener una indemnización.".

Doctrina que se reitera en las sentencias de 22 de marzo de 2012 ( demanda de error judicial nº 48/2010 ) y 10 de mayo de 2012 (demanda de error judicial nº 8/2011 ), y que resulta de oportuna cita en la medida que resalta la idoneidad del cauce de la nulidad de actuaciones para corregir los errores en que se hayan podido incurrir en las resoluciones judiciales firmes, aun cuando no llega a pronunciarse expresa y específicamente sobre la incardinación del incidente de nulidad de actuaciones dentro del ámbito del tantas veces mencionado artículo 293.1.f) LOPJ " .

TERCERO .- La citada sentencia de 23 de septiembre de 2013 de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , tras referirse a las reformas legislativas habidas en la regulación jurídica de la nulidad de actuaciones, concluye que "si el incidente de nulidad, tal y como actualmente se regula, es un cauce procesal accesible para las partes, que abre la puerta a la corrección y ulterior solución del error sufrido por el órgano judicial, resulta lógico incluirlo dentro de la previsión del artículo 293.1.f) de tanta cita" , conclusión a la que llega con base en los siguientes razonamientos:

"(...) Este precepto (el artículo 293.1.f) responde, en efecto, a una razón de lógica jurídica, como es agotar dentro de la esfera propia del quehacer judicial las posibilidades de subsanación y corrección del error, apurando así la protección del derecho de la parte a obtener una respuesta judicial fundada a su pretensión; derecho que no se vería colmado por una eventual sentencia estimatoria de la demanda de error judicial, que sólo se traduciría, a lo sumo, en una compensación indemnizatoria por el error sufrido. Por eso, si existe una posibilidad de corregir el error dentro del proceso, siempre habrá que apurar esa posibilidad antes de acudir a un mecanismo indemnizatorio que sólo puede paliar las consecuencias del error pero nunca equivaler a la plena satisfacción de la tutela judicial solicitada al ejercitar la acción.

Más aún, si el incidente de nulidad de actuaciones no se configura como un presupuesto procesal previo a la formulación de la demanda de error judicial referida a una resolución judicial firme, bien podría suceder que la parte planteara una demanda de error judicial cuyo éxito daría lugar a una indemnización económica ex arts. 292 y ss. LOPJ (que se justifica precisamente por la firmeza e intangibilidad de lo equivocadamente resuelto), pero a la vez promoviera un incidente de nulidad que resulta adecuado para corregir lo resuelto incluso en resoluciones firmes y que por tanto puede dar lugar a la satisfacción plena (no meramente económica por vía de indemnización) del interés de la parte que denuncia esa lesión.

SEXTO.- Ahora bien, esto que se acaba de decir se justifica y adquiere sentido en la medida que el incidente de nulidad de actuaciones se presenta como un remedio procesalmente idóneo y eficaz para corregir y superar el error detectado en la resolución judicial cuya nulidad se insta, es decir, en tanto en cuanto a través del mismo se puede denunciar fructuosamente la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución (que hace referencia a los derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo del Título I de la Constitución , arts. 15 a 29). Así ocurre con toda evidencia, por ejemplo, cuando la infracción jurídica que se denuncia es de carácter procedimental (por ejemplo, una falta de motivación o una incongruencia de la resolución judicial), pues no hay duda de que las vulneraciones jurídicas de tal naturaleza, que infringen el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , pueden ser revisadas y corregidas mediante este incidente.

Empero, llegados a este punto surge el interrogante de si cabe reconducir asimismo hacia la infracción de derechos fundamentales (y por tanto hacia el incidente de nulidad de actuaciones) aquellos casos en que lo que se discute es el mayor o menor acierto del Tribunal al resolver el tema de fondo.

(...) Pues bien, para resolver esta pregunta, resulta procedente recordar la doctrina constitucional reiterada, plasmada, entre otras muchas, en sentencia del Tribunal Constitucional nº 309/1994 de 21 de noviembre :

"el derecho constitucional a obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales conlleva la exigencia de que las pretensiones formuladas por las partes obtengan una respuesta razonable y motivada, pero no garantiza el acierto de la decisión adoptada, ni preserva de eventuales errores en el razonamiento jurídico, ni en la elección de la norma aplicable [...] A la luz de esta doctrina, resulta evidente que la pretensión del Ministerio Fiscal no puede prosperar. Como se recordaba en la STC 148/1994 , «el control sobre la licitud de lo decidido por los Tribunales penales es algo ajeno a la competencia de este Tribunal y más propio -en su caso- de la función de fiscalización nomofiláctica encomendada al Tribunal Supremo a través del recurso de casación» ( STC 148/1994 ), añadiendo que «aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el art. 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las decisiones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada (o) arbitraria, (ya) que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma. A efectos del art. 24.1 CE , la cuestión no es, pues, la de mayor o menor corrección de la interpretación de la legalidad sino, para respetar el propio ámbito del recurso de amparo constitucional, el terreno de la arbitrariedad o manifiesta irracionalidad y el de la motivación suficiente".

Esto es, los errores "in iudicando" en que puedan incurrir los órganos judiciales al interpretar y aplicar el Ordenamiento Jurídico y resolver los litigios que ante ellos se plantean no infringen necesariamente el artículo 24 de la Constitución . No obstante, esa infracción sí que trasciende la mera legalidad y adquiere relevancia constitucional cuando la resolución judicial se presenta manifiestamente infundada y arbitraria, pues una decisión judicial de tal cariz no es, en palabras del Tribunal Constitucional, más que simple apariencia de la misma.

Pongamos ahora esta doctrina constitucional en relación con la doctrina jurisprudencial sobre la caracterización del error judicial, al que hemos hecho antes referencia. Realmente, las expresiones y términos utilizados por la jurisprudencia apuntan en esencia a lo mismo que el Tribunal Constitucional cuando se refiere, como acabamos de ver, a las resoluciones judiciales manifiestamente infundadas o arbitrarias. De este modo, puede concluirse que una resolución judicial que incurre en un error tal que supera el elevado umbral que ha fijado la jurisprudencia al servirse de esas expresiones identificadoras, infringe por esa misma razón el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; y de esta conclusión fluye otra, a saber, que cuando se denuncia a través de la demanda de error judicial que un Juzgado o Tribunal ha incurrido en un error de tan cualificada índole al resolver un litigio desde la perspectiva propia de su labor "in iudicando", esa denuncia puede ser válidamente planteada, examinada y resuelta, de forma procesalmente viable y satisfactoria, mediante el incidente de nulidad de actuaciones".

CUARTO .- Partiendo, pues, de que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ya venía considerando que el cauce de la nulidad de actuaciones es idóneo para corregir los errores en que se hayan podido incurrir en las resoluciones judiciales firmes, procede ahora, asumiendo plenamente los razonamientos contenidos en la citada sentencia de 23 de septiembre de 2013 de la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , concluir, como hizo dicha sentencia, que el incidente de nulidad de actuaciones se incardina dentro del ámbito del artículo 293.1.f) de la LOPJ .

Y en el presente caso, no habiéndose promovido por la aquí recurrente incidente de nulidad de actuaciones frente a la sentencia a la que imputa el error, sólo cabe concluir, por las razones expuestas, que ha quedado incumplido el requisito, exigido por el art. 293.1.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de haberse agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento para que proceda la declaración de error; lo que determina la desestimación de la presente demanda.

En el mismo sentido, STS de 16 de enero de 2014, dictada en el recurso para el reconocimiento de error judicial nº 41/2013 .

QUINTO .- A mayor abundamiento, y aunque no concurriera la anterior causa de inadmisión, la demanda estaba avocada a su desestimación.

En efecto, conforme viene reiterando la jurisprudencia de esta Sala, el proceso por error judicial, regulado en el artículo 293 LOPJ como consecuencia del mandato contenido en el artículo 121 CE , no es una tercera instancia o casación encubierta «en la que el recurrente pueda insistir, ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente», sino que este sólo puede ser instado con éxito cuando el órgano judicial haya incurrido en una equivocación «manifiesta y palmaria en la fijación de los hechos o en la interpretación o aplicación de la Ley».

En particular, esta Sala viene señalando con carácter general (por todas, Sentencia de 3 de octubre de 2008 -recurso nº 7/2007 -), que «no toda posible equivocación es susceptible de conceptuarse como error judicial, sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especiales cualificados en los que se advierta en la resolución judicial un error «craso», «patente», «indubitado», «incontestable», «flagrante», que haya provocado «conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas». Y, en relación con el error judicial en la interpretación o aplicación de la Ley, hemos señalado que sólo cabe su apreciación cuando el órgano judicial ha «actuado abiertamente fuera de los cauces legales», realizando una «aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido».

En todo caso, esta Sala ha dejado claro que no existe error judicial «cuando el Tribunal mantiene un criterio racional y explicable dentro de las normas de la hermenéutica jurídica», «ni cuando se trate de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico», o, dicho de otro modo, que no cabe atacar por este procedimiento excepcional «conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales», dado que «no es el desacierto lo que trata de corregir la declaración de error judicial, sino la desatención, la desidia o la falta de interés jurídico, conceptos introductores de un factor de desorden, originador del deber, a cargo del Estado, de indemnizar los daños causados directamente, sin necesidad de declarar la culpabilidad del juzgador» [en este sentido, entre muchas otras, véanse las Sentencias de esta Sala y Sección de 27 de marzo de 2006 (rec. núm. 6/2004), FD Primero ; de 20 de junio de 2006 ( rec. núm. 20 de marzo de 2006 (rec. núm. 13/2004), FD Primero ; de 15 de enero de 2007 (rec. núm. 17/2004), FD Segundo ; de 12 de marzo de 2007 (rec. núm. 18/2004), FD Primero ; de 30 de mayo de 2007 (rec. núm. 14/2005), FD Tercero ; de 14 de septiembre de 2007 (rec. núm 5/2006), FD Segundo; de 30 de abril de 2008 (rec. núm. 7/2006), FD Cuarto; y de 9 de julio de 2008 (rec. núm. 6/2007), FD Tercero].

Pues bien, examinados los autos, debemos concluir, a la luz de la doctrina expuesta, que no cabe apreciar en la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 13 de marzo de 2013 , el error cualificado que le imputa la recurrente, pues de los razonamientos de la sentencia de la Sala de Baleares se evidencia que si cita la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 , lo es para poner de manifiesto la naturaleza y peculiaridades del aval a primer requerimiento, con independencia del ámbito jurídico en el que se prestó dicho afianzamiento.

En definitiva, la recurrente funda su planteamiento, esencialmente, en expresar su disconformidad con la conclusión que, a la vista de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2007 (recurso de casación nº 363/2007) sobre la naturaleza y efectos de los avales a primer requerimiento, alcanzó la Sala de Baleares, a saber: que al tratarse de la ejecución de un aval a primer requerimiento, el garante únicamente podría oponer las excepciones que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien se permite al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél.

Estamos, como tantas otras veces, ante una discrepancia sobre la valoración de los hechos alegados y con la interpretación de las normas jurídicas aplicables y con la jurisprudencia efectuada por la Sala de Baleares, con la pretensión de que esta Sección y Sala de Tribunal Supremo las rectifique. Pero, en la medida en que las conclusiones alcanzadas por dicha Sala, que podrán ser discutidas, no pueden reputarse ilógicas, irrazonables o absurdas, sino que, por el contrario, constituyen claramente el resultado de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, aquéllas no pueden ser revisadas en el procedimiento de revisión por error judicial, proceso extraordinario en el que, como venimos señalando, está vedado a este Tribunal enjuiciar el acierto o desacierto del órgano jurisdiccional al dictar su resolución.

SEXTO .- De conformidad con lo dispuesto en las letras c ) y e) del art. 293.1 de la L.O.P.J ., en relación con los arts. 139 de la L.J.C.A . y 516.2 de la L.E.C ., procede condenar en costas al demandante y acordar la pérdida del depósito constituido, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 del citado art. 139 de la L.J.C.A ., señala como cantidad máxima a reclamar por cada una de las partes recurridas, a efectos de las referidas costas y por todos los conceptos, la cifra de 3.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

Que debemos desestimar y desestimamos la presente demanda por error judicial interpuesta por la representación procesal del "Banco Popular Español, S.A." contra la sentencia de 13 de marzo de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en el recurso de apelación nº 51/2013 , e imponemos las costas a la parte recurrente, con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos, y pérdida del depósito realizado.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernandez Valverde, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.