ATS 1123/2014, 26 de Junio de 2014

Por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 73/2010, dimanante de Sumario 34/2010 del Juzgado Central de Instrucción nº 2, se dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2014, en la que se condenó "a Justo , como autor de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, agravado por notoria importancia, a las penas de seis años de prisión, multa de 8.609,955 €, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y absolvemos a Justo , del delito de tenencia ilícita de armas del que fue acusado.

Abonará la mitad de las costas causadas, declarándose de oficio el resto." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Justo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía Águila Lanza. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba; 2) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368 y 369.5 en relación con el art. 28 del CP ; y 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21.1 o 21.6 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que en el análisis pericial de cabello consta detectado un consumo repetido de cocaína y cannabis en los tres-cuatro meses anteriores al corte del cabello. El factum debe declarar este dato como probado, debiendo suprimirse que "no consta que Justo consumiese sustancias estupefacientes de abuso". Además, debe añadirse, en virtud de los particulares documentales señalados al preparar el recurso, que el recurrente al momento de los hechos era trabajador autónomo del sector de la construcción, concretamente del yeso.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). El dato contradictorio así acreditado documentalmente ha de ser importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo ( STS 18-02-11 ).

3. El motivo no puede prosperar; de un lado, el análisis pericial que se invoca no ha sido obviado por el Tribunal sentenciador, sino acogido en sus términos, desechando relevancia probatoria alguna en orden a estimar la pretensión de la defensa respecto de una supuesta adicción del recurrente a sustancias estupefacientes. Dice la sentencia al respecto que se realizó un informe por el Instituto Nacional de Toxicología sobre muestras de cabello recogidas al acusado el 17-04-2013 ; ya en el momento de la admisión de la prueba se le dijo a la defensa que, por el tiempo transcurrido, esa comprobación carecería de valor, pudiéndose reconstruir la supuesta adicción a las drogas si se aportaban informes sobre tratamientos anteriores a los hechos. Añade el Tribunal que el informe detectó un consumo repetido de anfetamina, metilondioximetanfetamina, cocaína y cannabis en los tres o cuatro meses anteriores; es decir, sin acreditar nada sobre el consumo y dependencia antes y en el momento de los hechos (abril de 2009). La parte no aportó documentación al respecto, ni siquiera el acusado fue interrogado sobre ello, por lo que no se pudo considerar acreditada la adicción. Esta conclusión no de ve desmentida por la cita del informe aludido.

En cuanto a la actividad laboral del recurrente, que fuera trabajador autónomo del sector de la construcción, es irrelevante.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente viene a alegar la ausencia de prueba incriminatoria suficiente, la validez como prueba de cargo de la practicada y la irrazonabilidad del proceso valorativo de la sentencia. El motivo expone el contenido literal de lo manifestado en el plenario por los cuatro agentes policiales que declararon, así como la declaración del acusado negando ser conocedor de la operación de tráfico de drogas. Aduciendo distintos extremos al hilo de su exposición -como que no acudió a la vista el agente encubierto o que no se leyeron sus notas en el plenario- se niega que el recurrente participara en reunión alguna y que permaneciera en vigilia con los autores de los hechos -condenados en anterior sentencia-, para afirmar que no puede considerarse inverosímil la versión que el acusado ofreció de su participación en los hechos, siendo revelador el hecho de que no esperó la llegada de los contenedores con la mercancía y volvió a Asturias en su vehículo.

2. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre). La doctrina jurisprudencial señala que la prueba indirecta es hábil para enervar la presunción de inocencia siempre que: a. El indicio no sea único, salvo que revista muy fuerte intensidad, sino que se trate de varios indicios interrelacionados y confluyentes. b. El hecho base esté directamente acreditado. c. El curso de la inferencia quede expuesto, evitando la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 CE , y no se quebranten las pautas derivadas de la experiencia general, de las normas de la Lógica de la reglas o principios de otra ciencia ( STS 21-1-05 ).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que Santos ., Alfonso . y Roman ., condenados en la causa, importaron por vía marítima en el interior de un contenedor, una partida de cocaína que habían adquirido en Colombia. Para camuflar la operación, contrataron tres contenedores de polipropileno de alta densidad que partieron de Cartagena de Indias el 18-03-09, llegando a Algeciras el 2 y 8 de abril siguiente. Una vez despachada la mercancía en Algeciras, el mismo día 8, los contenedores fueron trasladados y entregados por agentes encubiertos, la mañana del 9-04-09, hacia las 10.30 h., en una nave de Alovera (Guadalajara) que aquellos tres habían alquilado con la única finalidad de recibir la cocaína. En ese momento intervinieron agentes de policía que controlaban el transporte y la entrega. En el interior de un contenedor ocuparon 261.208 gramos de cocaína, con riqueza del 75,3% y un valor en mercado de 8.609.955 euros. El recurrente se había puesto de acuerdo con Alfonso para intervenir en la recepción, transporte y distribución de la cocaína. Para ello, alquiló el 8 de abril una vivienda en Navalagamella (Madrid), por quince días, con intención de que sirviera de reunión y habitación a los que participaban en la entrega de la sustancia. También cedió un vehículo de su propiedad, furgoneta Mercedes Vito, para que se transportara parte de la droga hasta Asturias, donde residían él y Alfonso . La noche del 8 de abril se reunió con los tres condenados para preparar la cita del día siguiente; después durmieron todos ellos en la casa de Navalagamella y por la mañana, el recurrente -que se desplazaba en otro vehículo de su propiedad- acudió a la nave, donde estuvo junto a Oscar . (también condenado, que conducía la furgoneta de aquél) y una persona fallecida, esperando la llegada de los contenedores; cuando esto ocurrió, el recurrente se había marchado, por lo que no fue detenido en el lugar.

Alfonso , Roman y Santos fueron sorprendidos en la vivienda de Navalagamella hacia las 11 h. del 9-04-2009, donde esperaban la conclusión de la entrega. Oscar , ya condenado por este hecho, había viajado hasta la nave desde Asturias en la furgoneta Mercedes propiedad del recurrente, para recoger la droga, o parte de ella, y transportarla. En un compartimento oculto en la parte trasera del coche escondía una pistola con el número de serie borrado y en su lugar otro burdamente estampado; el arma se hallaba en estado de funcionamiento y carecía de licencia para su tenencia y porte. No consta que el recurrente tuviera disposición sobre el arma, ni que en el momento de los hechos consumiera sustancias estupefacientes de abuso.

El motivo carece de contenido casacional; el recurrente se limita a reiterar su tesis exculpatoria ofreciendo una explicación de su presencia en el lugar de los hechos y junto a los autores ya condenados, que fue examinada en la sentencia recurrida. El Tribunal sentenciador partió de la admisión por el recurrente de la importación de la cocaína y su entrega en la nave, así como de los actos que se le atribuyen: haber alquilado la vivienda, prestado la furgoneta, pernoctado en la vivienda y estado en la nave la mañana de la detención de los otros acusados.

La prueba practicada, como el propio recurrente expone, fue esencialmente la testifical de los cuatro agentes actuantes y la declaración del recurrente; conforme al testimonio policial, al acusado se le vio por primera vez el día 8 en una reunión en un centro comercial al que llegó conduciendo un vehículo, luego durmió en la casa junto a los demás, y por la mañana le vieron llegar a la nave en su vehículo junto a la furgoneta de su propiedad que conducía otro condenado y otro coche conducido por un tercero, abandonando el recurrente el lugar antes de llegar los camiones. Consta acreditado en autos -atestado, actas, testifical y pericial- la entrada en la vivienda, la llegada de los camiones a la nave, la incautación de la sustancia y la naturaleza de ésta. Los indicios incriminatorios derivan de las declaraciones y la documental: contrato de alquiler y propiedad de los vehículos. Los datos son: el recurrente alquiló la vivienda donde se reunieron los acusados la noche previa y la mañana de la entrega, el alquiler se hizo el día previo; el recurrente cedió su furgoneta a los autores del delito; el recurrente se reunió con los autores la noche antes de la entrega y durmió con ellos en la vivienda alquilada; el recurrente fue por la mañana a la nave, junto a quien iba a transportar parte de la droga y otro que iba a pagar a los transportistas.

El recurrente ofrece una explicación a sus actos, lo que ya fue analizado en la sentencia, pretendiendo que el alquiler de la vivienda y la cesión de la furgoneta fueron un favor a un cliente que le proporcionaba obras; que estuvo en la vivienda esa noche porque al día siguiente iba a realizar un trabajo en la nave, se le había hecho tarde para regresar a Asturias y se quedó a dormir; que se acercó a la nave al día siguiente para tomar medidas pues iba a instalar un despacho con pladur.

El Tribunal valora que los actos aislados, el alquiler de la casa, o el préstamo de la furgoneta, se podrían admitir en la tesis exculpatoria, pero no el conjunto de todos los descritos. A lo que se suma la contradicción en las explicaciones, como el hecho de que durmió en la casa porque se le hizo tarde, pero fue por la mañana a la nave porque iba a hacer una obra.

La explicación que da sentido a todo lo que consta acreditado es la que sustenta el fallo condenatorio y se va exponiendo por el Tribunal al hilo de su examen probatorio: la convivencia con los autores del delito de manera inmediata a la conclusión del proyecto que habían puesto en marcha para detentar una partida de cocaína, es un indicador de alto valor incriminatorio; que el recurrente acudiera a la casa y pernoctara allí -según él la había alquilado como favor para que se hiciera una fiesta- es un indicador de que formaba parte del proyecto, de que estaba en los pactos para recibir la droga y repartírsela; como lo es el hecho de acudir al lugar de entrega de un cargamento de droga, minutos antes, en compañía de los responsables de la recepción. La secuencia de actos que protagonizó no permite otra explicación: el día previo a la entrega de la droga, alquiló una casa, cedió la furgoneta, se reunió con los autores y pernoctó con ellos, y, en el momento de la entrega acudió al edificio donde iban a llegar los dos camiones con la mercancía.

Nada de ello se ve desvirtuado por la pretensión del recurrente de que su intervención obedecía a la necesidad de que se comercializara el polipropileno importado, pues iba a ser un negocio tapadera, y, por tanto, el recurrente tenía que hacer la oficina en la nave con pladur y devolver las llaves a la propietaria del chalet. Tampoco las alegaciones acerca del desconocimiento por el recurrente -rebelde- de que se le estuviera buscando, o de que supiera solo que Alfonso estaba detenido, inciden en la conclusión aludida.

De todo lo cual se sigue que hubo prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca, en un análisis racional y fundado del resultado de lo actuado y su valoración por el Tribunal de instancia, desechando la credibilidad de las explicaciones del acusado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 368 y 369.5 en relación con el art. 28 del CP .

1. Alega el recurrente, de modo subsidiario, que lo único probado es una intervención periférica en los hechos, con actos carentes de entidad objetiva y trascendental, sin que fuera algo difícil de conseguir y menos aún que la ejecución del hecho dependiese de su voluntad. Si no hubiera alquilado la vivienda o prestado su furgoneta en nada se habrían visto afectados los contenedores. Ninguna de sus acciones es imprescindible ni necesaria para la acción típica. Dormir en la vivienda y acudir a la nave son actos de ayuda como simple cómplice.

2. En el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto unitario de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368. Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 14-04-14 ).

3. La proyección de la jurisprudencia precedente al caso impide aplicar la tesis sobre participación delictiva que se postula, dada la descripción concreta de la conducta del recurrente que se plasma en la sentencia impugnada. Dice el hecho probado que el recurrente se había puesto de acuerdo con el condenado Alfonso para intervenir en la recepción, transporte y distribución de la cocaína. Para ese fin, alquiló el día 8 de abril una vivienda en Navalagamella (Madrid), por quince días, con la intención de que sirviera de lugar de reunión y habitación a los que participaban en la entrega de la sustancia estupefaciente. También cedió un vehículo de su propiedad, furgoneta Mercedes, para que se transportara parte de la droga hasta Asturias, donde residían él y Alfonso . El acusado estaba vinculado al grupo que ejecutaba la acción delictiva, tal como lo acreditan los datos que se expusieron al examinar la prueba de su participación en los hechos. Se trata, pues, de un coautor que intervino en una acción delictiva planificada.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21.1 ó 21.6 del CP .

1. Alega el recurrente que el motivo se halla relacionado con el formulado en primer lugar, debiendo tenerse por cierto y probado que padecía un consumo perjudicial de cocaína y cannabis.

2. En los casos en los que la adición a las drogas sea apreciable es posible determinar, a través de las correspondientes pruebas que ha de valorar el Tribunal, la existencia de una afectación leve de las facultades del sujeto, dando lugar a una atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con el 21.1ª y 20.1ª y 2ª, todos del Código Penal ( STS 3-10-05 ).

   De otra parte, la aplicación de la atenuante de drogodependencia no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado, siendo más que fundadas las razones para rechazar una atenuante que no se asocia a la simple condición de toxicómano y cuya aplicación ha de estar íntimamente relacionada con su funcionalidad, en la medida en que sólo aquella actividad de menor escala, orientada a asegurarse la dosis requerida, puede considerarse acogible bajo el ámbito de la atenuación expresada. En el presente caso, la ofensa del bien jurídico no sería el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes ( STS 07-05-14 ).

3. El motivo incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884 de la LECrim . Como es sabido, la vía que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , sólo autoriza a discutir la aplicación de la norma penal sustantiva. No permite cuestionar las pruebas que, a juicio del recurrente, habrían justificado la apreciación de la atenuante de toxicomanía.

   Ya se vio que el Tribunal sentenciador no apreció la existencia del alegado consumo y dependencia antes y en el momento de los hechos (abril de 2009), sin que la parte aportara documentación al respecto, y ni siquiera el acusado fuera interrogado, por lo que no se pudo considerar acreditada la supuesta adicción. Así se refleja en el hecho probado, cuyo obligado respeto impide la viabilidad de la infracción legal denunciada.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: