STS, 4 de Junio de 2014

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" F A L L A M O S:

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto García Lozano, en nombre y representación de la entidad SIEMENS IT SOLUTIONS & SERVICES, S.L. , contra la Resolución del Secretario de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, de fecha 22 de enero de 2010, que desestima el recurso de reposición contra la adjudicación provisional a favor de la empresa INDRA SISTEMAS, S.A., del procedimiento de contratación para la adquisición de los elementos necesarios para el despliegue fijo del Programa SIVE en la provincia de Tarragona, y contra la Resolución de la misma Autoridad, de fecha 30 de diciembre de 2009, por la que se adjudica definitivamente a la entidad INDRA SISTEMAS, S.A., el precitado contrato, por un importe total de 2.900.000 euros; actos que anulamos por no ser conformes a Derecho; y, en consecuencia debemos declarar y declaramos la nulidad de las Resoluciones del Secretario de Estado de Seguridad de fechas, 22 de enero de 2010, resolutoria del recurso de reposición, 9 de diciembre de 2009, por la que se adjudica provisionalmente el Expediente de Contratación M-09-182, y 30 de diciembre de 2009, de adjudicación definitiva del mismo Expediente de Contratación, ordenando la retracción de dicho expediente de contratación al momento anterior a la adjudicación provisional; y debemos desestimar y desestimamos el resto de pretensiones instadas en el suplico de la demanda.

Sin hacer expresa imposición de costas".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y acordó se remitieran las actuaciones a este Tribunal, con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras desarrollar los motivos en que se apoyaba, terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) tenga por interpuesto el presente recurso y, (...), dicte sentencia por el que estimándolo, case la sentencia recurrida, dictándose nuevo fallo por el que se desestime el recurso contencioso-administrativo confirmando el acto recurrido".

La representación de ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES IBERIA SL se opuso al recurso, mediante un escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, pidió:

"(...) desestime los motivos de casación invocados por la recurrente, confirmando la Sentencia de la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de mayo de 2013 en todos sus extremos, con imposición de costas a la parte recurrente".

Asimismo, la representación procesal de INDRA SISTEMAS SA formalizó su oposición con un escrito en el que, después de realizar las alegaciones que estimó oportunas, finalizó con el siguiente Suplico:

"(...) tener por formuladas las anteriores alegaciones frente al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la Sentencia de 9 de mayo de 2013, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo P:O: 282/2010 y, en mérito a lo expuesto y previos los trámites procesales oportunos, dicte sentencia conforme a Derecho".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 21 de mayo de 2014.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

El proceso de instancia versó sobre el expediente de contratación para la adquisición de los elementos necesarios para el despliegue fijo del Programa de Sistema Integrado de Vigilancia Exterior [SIVE] en la provincia de Tarragona.

En ese expediente la resolución de 9 de diciembre de 2009 del Secretario de Estado de Seguridad adjudicó provisionalmente el contrato a INDRA SISTEMAS SA, por importe de 2.900.000 euros, y la posterior de 29 de diciembre de 2009 decidió la adjudicación definitiva a esa misma sociedad mercantil por el citado importe de 2.900.000 euros.

La resolución de 22 de enero de 2010 desestimó el recurso potestativo de reposición que SIEMENS SA planteó contra la adjudicación provisional.

El proceso de instancia fue iniciado por SIEMENS SA mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra las resoluciones administrativas que acaban de mencionarse; y la demanda formalizada en ese proceso ejercitó estas pretensiones sustantivas:

(1) La nulidad de las resoluciones de 9 de diciembre de 2009 y 22 de enero de 2010 que decidieron la adjudicación provisional y la desestimación del recurso de reposición presentado contra esa adjudicación provisional.

(2) La nulidad de la resolución de 30 de diciembre de 2009 que decidió la adjudicación definitiva.

(3) La retroacción de actuaciones al momento anterior a la adjudicación provisional y la adjudicación del contrato a SIEMENS SA "por ser la oferta económica más ventajosa".

(4) Subsidiariamente la indemnización a SIEMENS SA de los daños y perjuicios derivados de la adjudicación cuya nulidad se pretende, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia.

En ese proceso compareció como parte codemandada INDRA SISTEMAS SA.

La sentencia aquí recurrida estimó solo parcialmente el recurso jurisdiccional de SIEMENS, pues anuló las tres resoluciones administrativas impugnadas y ordenó la retroacción al momento de la adjudicación provisional, pero desestimó el resto de las pretensiones deducidas en la demanda.

El actual recurso de casación lo ha interpuesto la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.

La sentencia delimita el litigio en su primer fundamento señalando al respecto cuáles fueron las posiciones sostenidas por la sociedad recurrente y la Administración demandada.

1. En lo que hace a la impugnación desarrollada por SIEMENS, la sintetiza en estos tres motivos: (i) vulneración del principio de igualdad y no discriminación, (ii) falta de motivación de la actuación administrativa impugnada y (iii) que su oferta económica era la más ventajosa..Y añade que sobre esa base defendió la nulidad de la adjudicación al amparo de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público [LCSP ].

   La sentencia expone dicha impugnación así:

   "Por la parte actora se fundamenta su pretensión procesal, después de relatar la vicisitudes previas a la adjudicación provisional del contrato, que resumidamente se han relatado en el primer antecedente de hecho de esta sentencia, (en) la vulneración del principio de igualdad y no discriminación, al existir una falta de diligencia de la Administración en el deber de custodia de la documentación o información, al haber tenido la entidad codemandada información privilegiada, máxime dado el carácter secreto del procedimiento, como se pone de manifiesto por el fax remitido por aquella en fecha 20 de noviembre de 2009, para lo cual dispuso de dicha información, infringiendo el artículo 124.1 de la LCSP , teniendo conocimiento de las ofertas de otros licitadores. La falta de observación del proceso establecido en la LCSP en las alegaciones por los licitadores, otorgando ventaja a un competidor; la falta de contradicción de las partes, pues INDRA provoca con su actuación el cambio de criterios a la hora de valorar las ofertas, sin que la Mesa de Contratación aplicara el artículo 87 del RGLCSP. Alegando que el trato discriminatorio se realiza una vez finalizada la fase de negociación, después de la propuesta de adjudicación a la actora y ser la misma comunicada a INDRA, infringiéndose en el proceso de adjudicación el artículo 129.2 de la LCSP ; citando otro proceso de adjudicación seguido en Almería en el que la Mesa de Contratación siguió otro criterio jurídico de actuación al seguido en el caso de autos.

   - En segundo término, alega la falta de motivación de las resoluciones impugnadas, los informes que obran en el expediente no sustentan la decisión de la Mesa de Contratación, sin razonar por qué cambia la primera propuesta de adjudicación a SIEMENS, por qué adjudica el contrato por la oferta base y no la resultante del proceso de negociación conforme a lo solicitado en los pliegos administrativos.

   - Alega la oferta económica más ventajosa de la entidad actora, a tenor de los informes de los órganos técnicos, y la Administración al adjudicar por la oferta base, vulnera el propio procedimiento de adjudicación, pues eso no fue lo que pidió a los licitadores.

   - Por último alega la nulidad de la resolución de adjudicación al amparo del artículo 32 de la LCSP , por las razones que anteceden".

2. Sobre la oposición esgrimida por la Administración demandada dice:

   "Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al estimar la ausencia de acreditamiento de las afirmaciones de la demanda, dado el procedimiento de carácter negociado que se adoptó en el supuesto de autos, no existe falta de motivación, en correcto el cambio de criterio de la Mesa de Contratación, la oferta de INDRA en la más ventajosa, las mejoras propuestas son variantes sobre las soluciones del PPT y no resulta vinculante para la Administración la aceptación de tales mejoras".

3. Previamente, en el primero de sus antecedentes, fijó estas premisas fácticas para el enjuiciamiento del litigio suscitado por SIEMENS:

   "Por Resolución del Secretario de Estado de Seguridad de 29 de junio de 2009, se acordó el inicio del expediente de contratación para la adquisición de los elementos necesarios para el despliegue fijo del Programa SIVE en la provincia de Tarragona, mediante tramitación ordinaria y para su adjudicación por procedimiento negociado sin publicidad y con promoción de ofertas, por un presupuesto neto de licitación de 7.500.000 euros, IVA incluido.

   En fecha 7 de agosto de 2009 se envió invitación a cinco empresas, entre ellas, a los efectos que interesa en el presente proceso, a las entidades actora y codemandada, presentando oferta cuatro de ellas.

   A los efectos que aquí interesa, procede destacar que en el Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contratación, en la 1ª se define el objeto del contrato, como "Adquisición de los medios técnicos necesarios para la ejecución del despliegue fijo del SIVE en la provincia de Tarragona, integrado en tres estaciones sensoras completas (radar y optrónica)", el valor estimado asciende a 6.465.517,24 euros, el presupuesto base de licitación, un total de 7.500.000 euros IVA incluido. Y en la Cláusula 11ª, "Delimitación del materia objeto de negociación", en los "Aspectos Técnicos", se hacen constar diversos apartados, entre otros: "Mejoras de las prestaciones técnicas de los distintos subsistemas y elementos", "Mejoras de las funciones y capacidades del sistema...", "Extensión del periodo de tiempo durante el cual se suministraran sin coste las actualizaciones y/o nuevas versiones de software y hardware de los distintos elementos del sistema, incluyendo sensores radar, optrónico, comunicaciones, elementos de control, proceso y presentación, etc.", "Suministros de sistemas optrónicos y/o radar así como otros subsistemas para reposición, rotación y/o instalación". Documento 4 del expediente administrativo.

   El 17 de septiembre de 2009, se reúne la Mesa de Contratación para examinar la documentación administrativa y económica de los licitadores, la primera estaba correcta y respecto de las ofertas económicas y técnicas, una vez abiertas, se trasladan al representante técnico para que realice la correspondiente negociación y se emita el informe de adjudicación.

   El 29 de septiembre de 2009 se emite "Informe de evaluación de cumplimiento de requisitos", al objeto de comprobar que todas las ofertas cumplían los requisitos técnicos del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).

   El Informe de evaluación de ofertas y resultados, realizado por la OPSIVE e ISDEFE, en calidad de asesora, de fecha 10 de noviembre de 2009, en este informe, como resumidamente recoge la fundamentación de la resolución del recurso de reposición, distingue, entre la oferta base y las mejoras de primer nivel o de máximo interés, y las mejoras de segundo nivel que siendo convenientes, no son de máximo interés. En cuanto a la oferta base, INDRA lo presupuesta en 2.900.000 euros y SIEMENS, en 3.492.353,34 euros. Incluidas la mejoras de primer nivel, INDRA en 4.782.486,12 euros y SIEMENS, en 5.192.490,17 euros. Y las mejoras de segundo nivel, INDRA en 7.280.122,68 euros y SIEMENS, en 7.394.394,42 euros.

   En el apartado " Conclusiones y Propuestas ", a los efectos que aquí interesa, dice

   "...tanto INDRA, como SIEMENS proponen la instalación de nuevos sensores adicionales en otros emplazamientos que pueden entrañar ciertos riesgos: en una Plataforma Petrolífera y en Deltebre (en el caso de INDRA) y en el Vendrell y Puerto de Tarragona (en el caso de SIEMENS). Se destaca que la opción de INDRA puede resultar más interesante puesto que las mejoras presentadas están técnicamente bien documentadas, explicadas y argumentadas reduciendo por tanto los riesgos al respecto (en particular la instalación en la planta petrolífera). Sin embargo, en el caso de SIEMENS, tenemos como mejora adicional un lote extendido de repuestos TERMA que mejora la disponibilidad y el mantenimiento del sistema y permite incluir un nuevo año de mantenimiento del sistema y permite incluir un nuevo año de mantenimiento Todo Incluido (un total de 6 años). En el caso de INDRA solo se incluye un semestre (6 meses) puesto que un periodo de 1 año se saldría del presupuesto de licitación".

   Y en las "Propuestas de adjudicación", al órgano técnico dice: " Se proponen dos alternativas de adjudicación, a INDRA o SIEMENS según prime el menor riesgo técnico en las mejoras de la primera o el criterio practico de mejor mantenimiento de la segunda".

   La OPSIVE valoró ambas opciones, y en su calidad de órgano técnico de la Mesa de Contratación, y resolvió que se propusiera a SIEMENS como adjudicataria del contrato. Así el Comandante Jefe de la OPSIVE, dice:

   "... considera que la proposición más beneficiosa para los intereses del Estado, teniendo en cuenta tanto los aspectos técnicos como los económicos, es la realizada por la empresa SIEMENS, con el alcance que se indica en el documento denominado "Nota Interna Alcance y Suministro, de fecha 10 de noviembre", el precio de adjudicación que se propone para este alcance de suministro es de 7.394.394,42 euros IVA incluido. Se considera que la oferta de SIEMENS es mejor para los intereses del Estado toda vez que permite una mejor cobertura de la costa y proporciona una mejora importante con respecto al tiempo y calidad del mantenimiento".

   La Mesa de Contratación se reúne el día 19 de noviembre de 2009, en esta sesión se examina el Informe de valoración de ofertas, el Informe emitido por la Comisión Técnica y el Informe emitido por la Comisión Interministerial de Administración Electrónica. En el acta de esta sesión de la Mesa de Contratación, la Mesa acuerda "... proponer como empresa adjudicataria a SIEMENS por un importe total de adjudicación de SIETE MILLONES TRESCIENTAS NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTAS NOVENTA Y CUATRO CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (7.394.394,42 EUROS) IVA incluido ". Documento 12 del expediente administrativo.

   Al día siguiente, el 20 de noviembre de 2009, INDRA remite un fax a la Mesa de Contratación, recibido el día 23 de noviembre, en el que hace constar, que ha tenido conocimiento que en la adjudicación del contrato ha sido determinante una mejora consistente en un estación sensora adicional, que se ha estimado imprescindible para la correcta implementación del despliegue del SIVE, alega que esta no se contempla en el PPT, ni ha sido puesta en conocimiento de INDRA en el procedimiento negociado, por lo que no ha podido realizar oferta al respecto, y concluye:

   "... le comunico formalmente a través de este escrito, que INDRA ofrece la estación que los evaluadores de esta oferta estiman determinante para el despliegue fijo del SIVE de Tarragona, sea cual sea y de la que desconocemos sus pormenores por no constar ni en el pliego ni habérseles dado publicidad a la misma a lo largo del proceso de negociación, en sustitución de una de las ofertadas como mejora y manteniendo las restantes en la ubicación que se explícita, o en cualquiera otra que se considere de mayor interés, así como el resto de la oferta en todos sus términos, incluida la oferta económica ". Alegando la existencia de irregularidades en este proceso de adjudicación y reserva de acciones. Documento 13 del expediente administrativo.

   Por el Comandante Jefe de la OPSIVE se emite informe sobre este fax, en el que se indica que el mismo no debía haberse producido toda vez que el procedimiento negociado por el que se contempla la adjudicación "fue declarado secreto por el Ministro del Interior" y concluye que los argumentos aducidos en el mismo no son ciertos y carecen de fundamento, por lo que no deben ser tenidos en cuenta en el proceso de adjudicación. (Documento 14).

   En Acta de la Mesa de Contratación de 26 de noviembre de 2009, se acuerda solicitar informe de los órganos técnicos, en orden a la valoración de las mejoras que se incluyen en las ofertas, para determinar si suponen o no ampliación del objeto de contrato. (doc. 15).

   En Acta de 1 de diciembre de 2009, la Mesa de Contratación, solicita un nuevo informe sobre un concreto extremo. Al decir" "... la Mesa acuerda solicitar de la Oficina del Programa SIVE un informe técnico-económico en el que se valore solamente lo ofertado en relación con "el siguiente aspecto negociable: Suministro de sistemas optrónicos y/o radar así como otros subsistemas para reposición, rotación y/o instalación", sin tener en cuenta el resto de los elementos ofertados por las empresas ni la ubicación de los mismos. (Doc. 17).

   En el informe emitido por este órgano técnico, después de poner de manifiesto, desde el punto de vista jurídico, la irregularidad del acceso de INDRA al expediente, se indica que la Mesa en la reunión de 19 de noviembre había propuesto la adjudicación a SIEMENS, y respecto al informe sobre el equipo de radar y optrónico, en el PPT son considerados como aspectos negociables, por lo que no deben excluirse de manera unilateral, concluye:

   "... se considera que no tendría encaje en el actual marco jurídico realizar una valoración de los ofertas finales de negociación en base a aspectos financieros parciales de la oferta, máxime cuando el objeto suministrado es único y dicha valoración parcial se realizaría sobre unidades de suministro con un precio unitario incluidas en la oferta final de los licitadores". (Doc. 19).

   En el Acta de la Mesa de Contratación, de fecha 3 de diciembre de 2009, por el Presidente se propone que a la vista de los informes y de lo acaecido en sesiones anteriores de la Mesa de Contratación, la propuesta de adjudicación debería realizarse sobre la base de considerar únicamente las ofertas básicas de las empresas, según el informe elaborado por ISDEFE en fecha 10 de noviembre de 2009, sobre resultados de la negociación y con las alternativas propuestas por este organismo en el informe de 1 de diciembre de 2009. La Mesa de Contratación con el voto favorable de todos sus miembros, salvo el voto en contra de los representantes de SIVE, acuerda proponer al órgano de contratación la adjudicación provisional del contrato a la empresa INDRA SISTEMAS, S.A. por un importe impuestos incluidos, de dos millones novecientos mil euros (2.900.00 euros)".

   Por Resolución del Secretario de Estado de Seguridad, de fecha 9 de diciembre de 2009, se adjudica provisionalmente el contrato a INDRA, por dicho importe. Formulado recurso de reposición por la parte actora, por Resolución del Secretario de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior, de fecha 22 de enero de 2010, que desestima el mismo.

   Así mismo consta que por Resolución de la misma Autoridad de fecha 30 de diciembre de 2009, se adjudica definitivamente a la entidad INDRA SISTEMAS, S.A., el precitado contrato, por un importe total de 2.900.000 euros".

Los razonamientos que la sentencia de instancia desarrolla a partir de las anteriores premisas fácticas para justificar sus pronunciamientos son, en esencia, los siguientes.

1. En su fundamento jurídico (FJ) segundo parte de lo que establecen los artículos 123 y 129.2 de la LCSP de 2007 sobre los principios de igualdad y transparencia, así como de la aplicación de esos principios al procedimiento negociado, - el utilizado en el caso litigioso- que es dispuesta por los artículos 162.3 y 166.2 del mismo texto legal .

   Y desde ese presupuesto normativo concluye que ha habido una alteración de esos principios de igualdad, transparencia y confidencialidad , y lo explica así:

   "A la luz de estos preceptos legales dimana la primera conclusión fáctica para la resolución de la presente litis, al entidad INDRA, tuvo conocimiento del contenido de la oferta realizada por otra de las licitadoras, pues el fax remitido el día 20 de noviembre de 2009, es la expresión del conocimiento por la misma de la propuesta de adjudicación que la Mesa de Contratación había concluido el día anterior, y una vez cerrado el plazo de negociación efectúa nuevas propuestas, tendentes a ofertar mejoras similares a las efectuadas por otros licitadores, y que en virtud de la información que posee han sido determinantes para decisión de la Mesa de Contratación, esta actuación y su toma en cuenta por la Mesa de Contratación, como se pone de manifiesto en la posterior actuación del órgano de contratación, suponen alterar los principios de igualdad de trato en el proceso de licitación, con infracción de los principios de igualdad, transparencia y confidencialidad que predican los artículos 123 y 124 de la LCSP , con carácter general y el artículo 162.3 de la misma norma , respecto del procedimiento negociado, quebrando el principio de concurrencia en igualdad. Tal actuación vicia de nulidad el proceso de adjudicación, a partir del momento de su generación".

2. En el FJ tercero invoca el artículo 99.3 de la LCSP de 2007 ["Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos]. Así como la jurisprudencia que ha proclamado el carácter vinculante de los Pliegos y su significación de ley de ley, y ha declarado que la discrecionalidad opera en la fijación de los criterios que han de determinar la puntuación de los concurrentes pero no en la asignación particularizada a cada uno de ellos de esa puntuación (se citan las sentencias de esta Sala de 21 de enero de 1994 y 27 de mayo de 2009 -Casación 4580/2090 -).

   Sobre esa base aprecia también en la adjudicación litigiosa una modificación del contrato, y razona para ello lo siguiente:

   "A la luz de estos principios se desprende que la oferta de contrato efectuada por la Administración -como se desprende del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contratación, que se ha relatado en el primer antecedente de hecho de esta sentencia-, tiene por objeto la "Adquisición de los medios técnicos necesarios para la ejecución del despliegue fijo del SIVE en la provincia de Tarragona, integrado en tres estaciones sensoras completas (radar y optrónica)", pero en este ámbito objetivo se integran también, -cláusula 11ª-, una serie de mejoras a ofertar por las empresas licitadoras del procedimiento negociado, consecuencia de ello es que en las ofertas aportadas por las empresas licitadoras aparecen descritas,

   es decir, del contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares se integraba no solo por la oferta base, a que arriba hemos hecho referencia, sino que también se comprendía en el ámbito objetivo del contrato, las mejoras de primer nivel y de segundo nivel, a que hace referencia el informe del órgano técnico de asesoramiento a la Mesa de Contratación;

   por ello, cuando la Administración procede a efectuar la adjudicación del contrato de autos, tomando sólo en cuenta la oferta base, genera la alteración de uno de los elementos esenciales del contrato, al restringir y reducir el objeto del contrato administrativo, y por ello, la decantación en favor de un concreto licitador, única y exclusivamente, por el contenido de su oferta base, adolece de la infracción por modificación sustancial por la Administración de su propia oferta contractual, altera las reglas previstas para efectuar la contratación proyectada, generando una modificación de la ley del contrato de carácter esencial y básica, que se pone de manifiesto, no solo por restringir su ámbito objetivo, sino también en la contraprestación que la Administración venia obligada a satisfacer, el precio del contrato, pues presupuestado por una suma máxima de 7.500.000 euros, su reducción mediante la adjudicación a INDRA, a la suma de 2.900.000 euros, prima facie, parece excesiva, máxime, cuando sí adicionamos al presupuesto de la oferta base de INDRA y de Siemens, las mejoras de primer nivel, las cantidades presupuestadas por ambas empresas, adopta una cuantía más parecida para ambas licitadoras, lo que también se genera sí se adicionan las mejoras de segundo nivel.

   Reafirmándose esta conclusión cuando a solicitud de la propia Mesa de Contratación, en su reunión de 6 de noviembre de 2009, se acuerda solicitar informe de los órganos técnicos, en orden a la valoración de las mejoras que se incluyen en las ofertas, para determinar si suponen o no ampliación del objeto de contrato. (doc. 15). Lo que es contestado de forma negativa en el Informe de dicho órgano de asesoramiento.

   Y en el segundo requerimiento de informe que efectúa la Mesa de Contratación en su reunión de 1 de diciembre de 2009, en orden a valorar "... lo ofertado en relación con "el siguiente aspecto negociable: Suministro de sistemas optronicos y/o radar así como otros subsistemas para reposición, rotación y/o instalación", sin tener en cuenta el resto de los elementos ofertados por las empresas ni la ubicación de los mismos. El informe del órgano técnico, -como hemos hecho constar en el primer antecedente de hecho de esta sentencia-, manifiesta que el equipo de radar y optrónico, en el PPT son considerados como aspectos negociables, por lo que no deben excluirse de manera unilateral, y concluye:

   "... se considera que no tendría encaje en el actual marco jurídico realizar una valoración de los ofertas finales de negociación en base a aspectos financieros parciales de la oferta, máxime cuando el objeto suministrado es único y dicha valoración parcial se realizaría sobre unidades de suministro con un precio unitario incluidas en la oferta final de los licitadores ". (Doc. 19).

   De estos datos fácticos se desprende, como hecho acreditado, que a partir del momento histórico de producirse la comunicación remitida por INDRA, mediante el fax del día 20 de noviembre de 2009, la Mesa de Contratación procede a realizar actuaciones dirigidas a precisar cuál sea el objeto del contrato y en contraposición a los informes de carácter negativo del órgano técnico a esta pregunta, su decisión de adjudicación provisional circunscribe el ámbito objetivo del contrato únicamente teniendo en consideración la oferta base, y esta decisión es contraria al contenido material de Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la Contratación, al excluir las mejoras pedidas en el mismo, y ofertadas por las empresas licitadoras, y que además, estaban presupuestadas a efectos económicos como parte del precio total del contrato de suministro, generándose una alteración o modificación sustancial de la Ley del Contrato, y con ello, infringiendo las reglas del juego preestablecidas para la perfección del contrato.

   Esta actuación unilateral de la Administración contratante genera una alteración sustancial del objeto del contrato, que fue definido, por las reglas previamente establecidas por la propia Administración, en el correspondiente pliego; lo que además, infringe los principios de igualdad de trato y transparencia, arriba citados, y son determinantes de la nulidad del acto de adjudicación, en sus dos vertientes de provisional y definitiva".

   De lo anterior deriva estas consecuencias parcialmente estimatorias de las pretensiones de la demanda:

   "Esta conclusión determina la estimación de los tres primeros apartados del suplico de la demanda, si bien en cuanto al tercero ha de circunscribirse exclusivamente a la retroacción de la adjudicación provisional, sin que, dado el ámbito revisor de esta Jurisdicción, pueda entrarse a realizar pronunciamiento alguno de adjudicación a la entidad actora, por cuanto al no encontrarnos ante un procedimiento reglado, y en el que ha de jugar el principio de discrecionalidad técnica de la Administración, la decisión de la adjudicación corresponde a la Administración, sin que este Tribunal pueda suplantar o sustituir esta decisión".

3. El FJ cuarto rechaza la pretensión indemnizatoria con esta argumentación:

   "Petición que no puede ser estimada, toda vez que la pretendida indemnización de daños y perjuicios, -tal y como ha sido solicitada en la demanda y, además, ante la ausencia de dato fáctico alguno que siquiera la corrobore en conceptos o cuantías por las que se pide-, dimana de la presunción de la adjudicación del contrato a la actora, hecho que no es más que una mera expectativa, pues anulado el acto administrativo de adjudicación por esta sentencia, desde el punto de vista jurídico, la cuestión litigiosa de autos queda circunscrita a que el procedimiento administrativo debe retrotraerse al momento inmediatamente anterior al acto de adjudicación provisional; todo ello sin perjuicio de la imposibilidad material o legal de ejecutar en su día esta sentencia, para lo cual deberá entrar en juego el artículo 105 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ".

El recurso de casación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO invoca en su apoyo dos motivos de casación, formalizados ambos por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de esta jurisdicción (LJCA ); pero plantea la necesidad previa de integrar los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, al amparo de lo establecido en el artículo 83.3 de la misma LJCA , con unos hechos adicionales de los que afirma que no son contrarios a los admitidos por dicha sentencia de instancia y resultan todos del expediente.

1. Los extremos que ha de comprender esa integración de hechos los concreta en los cuatro apartados siguientes:

   (1) El Informe del Comandante Jefe de la OPSIVE (Oficina del Programa SIVE) que obra en las actuaciones como documento 14 del expediente, en lo que sostiene que la posibilidad de introducción de la mejora ofertada por Siemens, determinante de la propuesta de adjudicación a esta empresa, se fundó en el apartado 4 del Cuadro de Características del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares [CC/PCAP] que obra como documento 4 del expediente.

   Y al respecto señala lo que continua:

   - Ese apartado 11 del CC/PCAP concreta la "DELIMITACIÓN DE LA MATERIA OBJETO DE NEGOCIACIÓN" expresando los aspectos económicos y técnicos a que puede ir referida. Entre esos aspectos técnicos, uno de ellos es el "Suministro de sistemas optrónicos y/o radar así como otros subsistemas para reposición, rotación y/o instalación"; en el que hay una remisión al apartado 5 del Pliego de Prescripciones Técnicas [PPT].

   - A su vez, este apartado 5 del Pliego de Prescripciones Técnicas [PPT] comprende varios subapartados, siendo uno de ellos el 5.2.9 sobre "Instalaciones de Apoyo", que dice: "El contratista considerará las instalaciones permanentes o semipermanentes necesarias para apoyar la operación y el mantenimiento del Sistema. Incluirá en el PINS las instalaciones de apoyo".

   - El apartado 3 del PPT establece el "ALCANCE DEL SUMINISTRO" , cuyo subapartado 3.1 dice las Estaciones Sensoras de que estará formado el despliegue fijo del sistema SIVE en Tarragona, así como el equipamiento de cada una de ellas y su localización. Sobre el que el recurso subraya esto: "No previéndose en absoluto más estaciones sensoras".

   (2) El Informe de ISDEFE que obra como documento 11 del Expediente, en lo que señala sobre lo siguiente: (i) los precios ofrecidos para la oferta base (INDRA 2.900.000 euros y SIEMENS 3.494.353,34 euros), los incrementos establecidos para las mejoras de primer nivel (INDRA 1.882.487,12 euros y SIEMENS 1.700.136,83 euros) y los incrementos para las mejoras de segundo nivel (INDRA 2.497.635,56 euros y SIEMENS 2.201.904,25 euros); (ii) la comparación de las mejoras de INDRA y SIEMENS; y (iii) las alternativas de adjudicación que se formulan según prime el menor riesgo de las mejoras de INDRA o el mejor mantenimiento de la segunda.

   Y la ponderación, así mismo, de la propuesta de adjudicación a favor de SIEMENS del Comandante Jefe de la OPSIVE que obra como documento 12 del expediente.

   (3) El documento denominado "PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN DE OFERTAS", en lo que establece sobre que las propuestas de negociación que se plantearan a los licitadores se harán según lo establecido en el Pliego de Cláusulas Administrativas.

   Lo que este último concreta sobre cuales serán los aspectos económicos y técnicos objeto de negociación; sobre la forma idéntica en que ha de llevarse el proceso de negociación para todos los licitadores; y sobre que en este proceso "se formulará la misma propuesta técnica definitiva a los licitadores, invitándoles a mejoras en su oferta tanto en aspectos económicos y de prestaciones según lo recogido en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares".

   Y lo establecido en el apartado 12 del ( Negociación del Contrato) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares sobre que "El órgano de negociación negociará con los licitadores las ofertas que estos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el presente pliego, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa".

   (4) La denuncia de INDRA sobre posibles irregularidades en la adjudicación se produjo una vez cerrado el proceso de licitación y negociación.

2. El primer motivo de casación imputa al fallo recurrido la infracción de los artículos 123 , 124 , 129 , 131 , 153 y 162, en relación con el 166 de la LCSP de 2007 .

   Este reproche se dirige a la Sala de instancia por entenderse que ha apreciado incorrectamente la vulneración del principio de igualdad y, en lo que se refiere al artículo 166.2, que lo ha aplicado indebidamente por ir referido al procedimiento de dialogo competitivo.

   Lo principalmente aducido en relación a esa inexistente infracción del principio de igualdad que pretende sostenerse es lo siguiente: que el procedimiento de contratación no admitía variantes; que por ello las mejoras a presentar a los licitadores debían ser las mismas para que sobre ellas ofrecieran un precio; que la mejora introducida por SIEMENS, determinante de la propuesta de adjudicación en su favor que fue formulada, no fue objeto de negociación ni tampoco fue considerada propuesta definitiva para que los licitadores pudieran ofrecer un mejor precio.

   Y en esta línea se alega también que el fax de INDRA lo que hizo fue legítimamente denunciar esta irregularidad, así como que dicho fax se produjo en un momento en el que no era posible realizar ninguna oferta porque estaba cerrada la fase de negociación.

3. El segundo motivo de casación señala la infracción del artículo 99 de la repetida LCSP de 2007, en relación con el 139 de la misma ley .

   Esta otra imputación al fallo recurrido se le hace en lo que razona sobre la alteración sustancial del objeto del contrato que advierte en relación con el rechazo que decidió la Administración sobre las mejoras ofertadas relativas a la instalación de otras estaciones sensoras además de las previstas en el objeto del contrato y, mas concretamente, en el argumento de la Sala " a quo" de que esas estaciones sensoras sí eran posibles según el Pliego de Condicionas Administrativas Particulares.

   Lo que se dice a este respecto es que estas nuevas estaciones sensoras no estaban previstas en el Pliego y no podían ser objeto de negociación, y que así debe ser pese a que los informes previos a la adjudicación las denominaran mejoras de segundo nivel.

   Abundando en lo anterior, se dice también que la sentencia le atribuye la consideración de mejoras con base a lo establecido en el Cuadro de Características Técnicas del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en su apartado 11, que cuando delimita la materia objeto de negociación considera como posibles mejoras lo siguiente "Suministro de sistemas optrónicos y/o radar así como otros subsistemas para reposición, rotación y/o instalación (apartado 5.2) PPT".

   Se añade que este apartado del PPT al que se hace la remisión no prevé un aumento de estaciones sensoras sino, a lo más, dotar a las previstas de más elementos técnicos.

   Y se afirma que las ubicaciones alternativas que pueden preverse en el Plan de Instalación (PINS) son alternativas, no añadidas; y además posteriores a la adjudicación.

   Más adelante se esgrime que es absurdo que las mejoras supongan más del importe básico del contrato y, por esta razón, carece de sentido el argumento de la sentencia recurrida que considera excesivo que un presupuesto de contratación de 7.500.000 euros se reduzca a 2.900.000 euros.

   Como también se aduce que, estando prevista la posibilidad del desistimiento del contrato antes de la adjudicación provisional, de igual forma se podrán eliminar las mejoras ofertadas.

El planteamiento del recurso de casación del Abogado del Estado que ha quedado expuesto revela que lo que en realidad combate es esa operación valorativa de la Sala de instancia por la que considera que las mejoras de la oferta de SIEMENS eran conformes con lo que establecía el apartado 4 del CC/PCAP, y asume de esta manera lo que en este sentido se decía en el Informe del Comandante Jefe de la OPSIVE.

Lo cual significa que no impugna la interpretación o aplicación que la sentencia recurrida hace de esos preceptos que se denuncian como infringidos en ambos motivos de casación, sino la premisa fáctica que sienta la sentencia de instancia (unas mejoras en la oferta de SIEMENS que no son contrarias al PCAP) para llegar a la conclusión de que su no ponderación, por la Mesa primero y después por el órgano de contratación, vulneró tanto el principio de igualdad como las normas y jurisprudencia que han proclamado el carácter vinculante de los Pliegos.

Esa impugnación está incorrectamente formulada, por ir dirigida a dejar sin efecto una declaración de la sentencia recurrida que no deja de ser sino una apreciación fáctica, pues no pierden esta consideración aquellas calificaciones técnicas que, fundadas en los dictámenes de los expertos, encuadran en las categorías propias de los saberes especializados determinados elementos de hecho o actuaciones de la vida real.

Dicho de otra forma: la Sala de instancia asume una calificación especializada, efectuada por unos expertos, que señala que esas polémicas mejoras de SIEMENS están dentro del equipamiento técnico que el Pliego de Prescripciones Técnicas define cuando delimita el alcance del suministro que es objeto de la contratación; y la impugnación de tal calificación, que no deja de ser sino una convicción fáctica resultante de un juicio de valoración probatoria, en la actual fase de casación sólo es jurídicamente viable mediante la invocación de haber sido vulnerado el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad o las normas que regulan el valor que ha de atribuirse a determinados elementos de prueba (y ni uno ni otras han sido aquí invocados).

Aunque lo anterior es bastante para desestimar los dos motivos de casación, es conveniente añadir que el recurso de casación, en lo que se refiere a las concretas infracciones que denuncia, hace supuesto de la cuestión, ya que altera la premisa fáctica de la que parte la sentencia "a quo" para aplicar esas normas que los dos motivos de casación denuncian como infringidas. Que pese a no haberse combatido correctamente la calificación técnica asumida por la sentencia recurrida para las mejoras de SIEMENS, no hay elementos en las actuaciones que permitan considerar irracional o arbitraria esta convicción exteriorizada por la Sala de instancia, pues tiene su aval en los informes técnicos que obran en el expediente y los que en este sentido se pronuncian son los que incluyen una más exhaustiva motivación. Que la propuesta última de la Mesa de Contratación, determinante de la adjudicación decidida, no explica suficientemente el cambio de criterio plasmado en la decisión de considerar únicamente las ofertas básicas de las empresas. Y que la alteración del normal curso del procedimiento seguido como consecuencia de la denuncia de INDRA significa, como acertadamente razona la sentencia recurrida, una infracción del principio de igualdad de trato que debe presidir el proceso de licitación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación; y, al ser desestimatorio el recurso, todas las costas deberá abonarlas la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general de la imposición del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos comprendidos en ellas la de seis mil euros; y para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y la dedicación requerida para formular la oposición.