STS, 16 de Julio de 2014

Ante la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Procedimiento Ordinario 156/2010) se impugnó la Resolución de 12 de febrero de 2010 de la Consejería de Salud de la Generalidad de Cataluña por la que se confirma la autorización de cuatro nuevas oficinas en el Área Básica de Salud de San Carlos de la Rápita, concedidas mediante Acuerdo de 22 de abril de 2008 de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona y se señala diversos emplazamientos, en concreto para la primera de las solicitudes el núcleo Poble Nou del Delta.

En el citado recurso contencioso-administrativo número, se dictó Sentencia de 13 de junio de 2012 , cuyo Fallo dice literalmente:

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, ha decidido: 1º. Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo. 2º. No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas

Contra la referida Sentencia la Procuradora doña Rosa Sorribes Calle, en la representación que ostenta, preparó recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2012 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la representación procesal de la recurrente interpuso recurso de casación el 29 de octubre de 2012 basado en los siguientes motivos:

1. Es parte legitimada para interponer el recurso.

2. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 33.1 y 67 LJCA , la recurrente alega incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse pronunciado sobre la prueba aportada en la demanda respecto de la imposibilidad de implantar la Resolución impugnada por no existir locales comerciales en el Poble Nou del Delta.

3. Al amparo del artículo 88.1.c) LJCA , por infracción del los artículos 317 , 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y respecto de la fuerza probatoria de los documentos privados aportados en su demanda, por interpretación arbitraria y valoración errónea de la prueba practicada.

Por Auto de 13 de diciembre de 2012 de la Sección 1ª de esta Sala se desestimaron las causas de inadmisión alegadas por las partes demandadas, en concreto la invocada por la representación de la Generalidad de Cataluña y de los codemandados doña Estibaliz , don Alvaro y doña Sofía en sentido de que bajo el alegado del artículo 88.1.c) de la LJCA se planteaba en realidad la revisión de actos sujetos a Derecho autonómico. También se rechazó la causa de inadmisibilidad del artículo 93.2.d) de la LJCA referente a la falta de interés casacional del recurso.

Mediante diligencia de ordenación de 12 de febrero de 2012 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes recurridas a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizaran sus escritos de oposición; extremo que todas ellas verificaron, oponiéndose al recurso en los términos expuestos en sus escritos.

La representación de la Generalidad de Cataluña se opuso alegando, en síntesis lo siguiente:

1. El motivo segundo está indebidamente formulado, por lo que concurre la causa de inadmisión del artículo 93.2.b) de la LJCA . El motivo debe formularse al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA y no c). En todo caso no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y contestación y el de los fundamentos jurídicos de la Sentencia, para lo que recuerda los criterios jurisprudenciales al respecto que, aplicados al caso, muestran que no hay incongruencia omisiva sino que la Sentencia ha resuelto la cuestión desde la única perspectiva jurídica posible, centrando su argumentación en lo que aparecía en la demanda como el núcleo de la oposición de las recurrentes a la Resolución impugnada.

2. El motivo tercero es inadmisible pues no es posible discutir en vía casacional la valoración de la prueba. El motivo alegado por la recurrente es un intento velado de una nueva valoración de la prueba, para lo que recuerda los criterios jurisprudenciales al respecto.

La representación procesal de las partes codemandadas en la instancia, don Gustavo , don Raúl y doña Valentina presentaron escrito de oposición en cuanto a los motivos antes expuestos y, previamente, alegando que el recurso es inadmisible a tenor del artículo 93.2.a) de la LJCA pues aunque se declarase que el pleito es de cuantía indeterminada, no se ha acreditado que la cuantía supere los 600.000 euros cuando la recurrente, si bien manifestó en su demanda que el recurso no era susceptible de valoración económica, sin embargo en el escrito de preparación manifestó que el interés económico supera la citada cantidad, luego sí era susceptible de valoración.

La representación procesal de las partes codemandadas en la instancia, doña Estibaliz , don Alvaro y doña Sofía , alegaron que la infracción de los artículos 33.1 y 67 de la LJCA y de los artículos 326 , 319 y 317 de la LEC constituye una invocación instrumental de un precepto estatal para cuestionar la interpretación del artículo 6.g) de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña (en adelante, Ley catalana 31/1991).

Conclusas las actuaciones por providencia de 5 de junio de 2014 se designó Magistrada Ponente a la Excma. Sra. Doña Pilar Teso Gamella y se señaló este recurso para votación y Fallo el día 15 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Mediante providencia de 11 de julio de 2014, se acordó dejar sin efecto a la designación de Ponente, pasando a ser designado el Excmo. Sr. don Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala, quien como Ponente expresa el parecer de esta Sala.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala

En la instancia se impugnó la resolución de la Consejería de Salud de la Generalidad de Cataluña reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia. Tal resolución mantiene la autorización acordada en el acto originario del Colegio de Farmacéuticos de Tarragona de instalación de cuatro nuevas oficinas de farmacia en el Área Básica de Salud de San Carlos de la Rápita, pero se separa en cuanto al emplazamiento: en lo que ahora interesa, acuerda que respecto de la primera de las farmacias autorizadas su emplazamiento sea en el núcleo de Poble Nou del Delta y no en el municipio de San Carlos de la Rápita.

Esa Área Básica de Salud comprende los municipios de San Carlos de la Rápita, Alcanar y el núcleo de población de Poble Nou del Delta perteneciente al municipio de Amposta, población ésta perteneciente a otra Área Básica de Salud; además el Área Básica de Salud contaba ya con siete oficinas de farmacia: cuatro en San Carlos de la Rápita y tres en Alcanar. El Colegio de Farmacéuticos de Tarragona entendió que a efectos de la ratio del número de habitantes por oficina de farmacia, Poble Nou del Delta debía computarse como tal y no como perteneciente a Amposta, municipio con mayor media de oficina por habitante, mientras que la Consejería entendió que había que estar al número total de habitantes de Amposta y emplazar la farmacia en ese núcleo de población carente de farmacia.

Antes de entrar en los motivos de casación, los codemandados en la instancia don Gustavo , don Raúl y doña Valentina , plantean la inadmisibilidad del presente recurso con base en lo expuesto en el Antecedente de Hecho Octavo de esta Sentencia y que se desestima. Por una parte porque se basa tan sólo en la aparente contradicción entre la demanda y el escrito de preparación, y por otro porque es criterio de esta Sala que las pretensiones referidas a la apertura de farmacia son de cuantía indeterminada (cf. Autos de esta Sala, de 29 de marzo de 2007, recurso 9798/2003 y de 25 de febrero de 2010, recurso 5609/2009 ).

El recurrente impugnó la Resolución de 12 de febrero de 2010 de la Consejería de Salud de la Generalidad de Cataluña con base en los siguientes motivos:

1. Porque lo procedente era que la oficina de farmacia se instalase en San Carlos de la Rápita (Fundamento Segundo de la demanda).

2. Subsidiariamente planteó que se aplicase la interpretación que hizo el Colegio de Farmacéuticos de Tarragona del artículo 6.g) de la Ley catalana 31/1991 (Fundamento Tercero de la demanda).

3. Ya en el Fundamento Cuarto de la demanda planteó la nulidad del acto impugnado porque es de contenido imposible pues en ese núcleo de población sería económicamente inviable una oficina de farmacia abierta en horario total, para lo que aportó una documental que muestra la facturación decreciente de los últimos años del botiquín allí existente y que era regentado por doña Regina y doña Candelaria . Añade que ese botiquín con un horario reglado de diez horas semanales es suficiente para prestar el servicio a una población de edad avanzada, sin expectativas de crecimiento urbano, sin servicios y con mal acceso.

4. Finalmente, dentro de ese Fundamento Cuarto de la demanda, planteó que como Poble Nou del Delta es un núcleo de población formado por viviendas unifamiliares aisladas, sin locales comerciales y que urbanísticamente no sería posible la apertura de un local comercial.

Lo litigioso se ciñó a la interpretación del artículo 6.g) de la Ley catalana 31/1991, en la redacción dada por la Ley 21/2001, de 28 de diciembre , luego al tratarse de una norma autonómica su interpretación queda al margen de la competencia funcional de esta Sala (cf. artículo 86.4 LJCA ).Esto explica que nada se haya planteado al respecto y se formulen los dos motivos de casación al amparo del artículo 88.1.c) LJCA por incongruencia omisiva al no haber resuelto la Sala de instancia todas "las cuestiones controvertidas" (cf. artículo 67.1 in fine LJCA ), lo que se plantea en los términos expuestos en el Antecedente de Hecho Cuarto. 2º y 3º de esta Sentencia.

A los efectos de esa incongruencia omisiva que alega, hay que estar a los siguientes criterios:

1. No deben confundirse alegaciones con pretensiones, pues la omisión de éstas en el momento de resolver es la incongruencia más intensa en que puede incurrir una resolución.

2. Respecto de las alegaciones o motivos de impugnación o de oposición, es admisible que la sentencia resuelva de forma implícita o tácita sobre los mismos; también es conforme con el principio de congruencia acudir a razonamientos globales o genéricos sobre un motivo o motivos de impugnación.

3. No es preciso enjuiciar cada alegato en concreto, ni resolver necesariamente y de forma pormenorizada sobre cada uno de ellos que no sean sustanciales.

4. Lo dicho no implica que pueda prescindirse de todo razonamiento hecho valer por las partes, por lo que habrá que estar a su relevancia o sustancialidad respecto de que sirvan de fundamento de la pretensión.

Conforme a lo expuesto, el Suplico de la demanda se estructuró de la siguiente forma:

1. La pretensión principal consistía en que se declarase la nulidad de la resolución impugnada por ser contraria « a la normativa de aplicación y a los informes que avalan su contenido » y que se declarase que el emplazamiento de la oficina de farmacia litigiosa debería ser en San Carlos de la Rápita.

2. La pretensión subsidiaria consistía en que esa nulidad se declarase « por el resto de los motivos y argumentos expuestos en el presente escrito de demanda » y por tanto se declarase conforme a Derecho el acto originario, esto es, la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tarragona.

Hay que entender que la pretensión principal se identificaría con el motivo de impugnación reseñado en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto.1º; y que la pretensión subsidiaria se identificaría con el Fundamento Tercero de la demanda - cuya rúbrica empieza anunciando que es un planteamiento subsidiario- reseñado en el anterior Fundamento de Derecho Cuarto.2º de esta Sentencia. Por otra parte, lo reseñado en el Fundamento Cuarto.3º y 4º de esta Sentencia -Fundamento Cuarto de la demanda- habría que incluirlo respecto del Suplico de la demanda, en esos otros "motivos y argumentos" añadidos a lo que, en puridad, es el motivo de impugnación subsidiario.

Entrando en los motivos de casación, ambos referidos a la imposibilidad urbanística y económica de emplazar una oficina de farmacia en Poble Nou del Delta, del Fundamento de Derecho Cuarto de la demanda se deduce lo que sigue:

1. Que se centraba en razonar la nulidad el acto impugnado porque una nueva oficina de farmacia resultaría inviable económicamente, e insistía en la diferencia de criterios entre el Colegio Oficial de Farmacéuticos y la Consejería de Salud sobre la interpretación del artículo 6.g) de la Ley catalana 31/1991.

2. Al final de ese Fundamento de Derecho Cuarto se planteó lo siguiente: « finalmente y como último extremo que debe ser valorado indefectiblemente, es el hecho de que nos hemos encontrado que en el Poble nou del Delta no hay locales comerciales ».

3. Tal alegato no constituye, es obvio, una pretensión, ni la pretensión subsidiaria descansa enteramente sobre tal hecho, pero sí es un hecho "que debe ser valorado indefectiblemente", lo que desarrolla describiendo las edificaciones de esa pedanía o núcleo de población, que es un Bien de Interés Local, aporta las normas urbanísticas y un reportaje fotográfico.

4. A efectos de la inviabilidad económica de instalar una oficina de farmacia, la parte recurrente entiende que la Sentencia no valoró la documental contable aportada e insiste en la inviabilidad económica y en que existe el botiquín de horario reglado, suficiente ya para prestar el servicio que ese núcleo poblacional requiere.

A partir de lo expuesto se desestima el recurso se casación por las siguientes razones:

1. En lo estrictamente formal es cierto que la Sentencia de instancia no razona ni se pronuncia sobre tales cuestiones, planteadas de forma expresa en la demanda y en los términos antes expuestos.

2. La Sentencia de instancia se basa en la Sentencia de esa Sala, Sección 1ª, de 19 de octubre de 2004 (recurso 304/2001 ). En ese pleito se confirmó la denegación apertura de una oficina de farmacia en esa Área Básica de Salud por razón de la proporción de habitantes, teniendo en cuenta las ya existentes y se constataba que tampoco procedería en Alcanar. En cambio la Sala sí estimó que la allí recurrente podía optar por instalar una nueva oficina en Poble Nou del Delta, pero no consta que se plantease el problema de la posibilidad de abrir en esa pedanía un local de negocio destinado a farmacia.

3. Al remitirse a esa Sentencia, la ahora impugnada se basa en un razonamiento global en el que lo determinante no son tanto las circunstancias de hecho, como lo que se deriva de la interpretación del artículo 6.g) de la Ley catalana 31/1991.

4. Aparte de tal dato, la clave de la Sentencia impugnada -para ambos motivos de casación- está en su Fundamento Undécimo según el cual desestima la demanda porque lo alegado por la parte allí demandante y ahora recurrente son « apreciaciones subjetivas que no alteran el marco legal aplicable cuando se dicta la Resolución impugnada, tratándose de un servicio que pretende atender eficazmente a la población que lo necesite en cualquier parte del territorio ».

5. Esas " apreciaciones subjetivas " se refieren a los alegatos de la demanda lo que arrastra a la documental aportada. Se está, por tanto, ante una valoración global, en exceso genérica, cierto, pero no ante una Sentencia que haya omitido o ignorado tales aspectos.

6. Estos aspectos en los que se advierte incongruencia omisiva, en realidad son simplemente rechazados por la Sentencia porque son hechos que " no alteran el marco legal aplicable ", es decir, porque la clave está en la interpretación del artículo 6.g) de la Ley catalana 31/1991. En realidad la Sentencia no cuestiona el parecer del Colegio de Farmacéuticos sobre esa inviabilidad a la vista de las características del núcleo de población de Poble Nou del Delta, sino que se remite a su criterio sobre la interpretación del citado precepto.

7. En puridad esto llevaría a un motivo del apartado d) y no el c), ambos del artículo 88.1 de la LJCA , por incurrir la Sentencia o de un vicio en la valoración de la prueba, lo que sería bastante para rechazar el motivo de casación o por una indebida interpretación de la legislación autonómica, lo que no cabe invocar ante esta Sala.

Se está, por tanto, ante una valoración global, todo lo más en exceso genérica, pero no ante una omisión. Ese Fundamento de Derecho Undécimo evidencia que la documental que, dicen, no se valoró, nada prueba. Así efectos de probar la imposibilidad urbanística aportó una documental fotográfica de edificaciones que, en lo jurídico, nada dicen, ni a favor ni en contra, sobre la posibilidad de abrir o no locales u oficinas con destino a farmacia. Y las Normas Urbanísticas del Plan de Ordenación Urbanística Municipal del término municipal de Amposta, en lo relativo a Poble Nou del Delta (artículos 96 y 99), expresamente admiten el uso comercial y de oficina, más vivienda familiar, hotelero, almacén y restauración.

Respecto de la documental privada consistente en la contabilidad del botiquín existente en Poble Nou del Delta, otro tanto cabe decir. Que a los efectos del artículo 326 de la LEC no se haya impugnado significa que hay que considerar que esas cuentas son auténticas en cuanto a las ventas en los ejercicios 2005 a 2009. Pero partiendo de la bondad de tales cifras, lo que se plantearía ya es su valoración respecto de lo que es la gestión y organización ordinaria de un negocio de farmacia, las perspectivas y -más que inviabilidad- su rentabilidad, extremo sobre el que nada se alegó ni probado.

Al desestimarse el recurso de casación, a tenor del artículo 139.2 LJCA , en relación con el artículo 95.3 LJCA , se hace imposición de costas a la parte recurrente y que se fijan en 1000 euros, no pudiendo en la tasación excederse la cantidad de 333,3 euros respecto de dada parte recurrida: la Administración y los codemandados en la instancia que se han personado ante esta Sala asistidos con dos representaciones procesales distintas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de DON Bartolomé contra la Sentencia de 13 de junio de 2012 de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Procedimiento Ordinario 156/2010), Sentencia que se confirma.

Se hace imposición de costas a la parte recurrente en la forma y cuantía expuesta en el último Fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez D. Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.