ATS, 8 de Julio de 2014
| Ponente | SEBASTIAN SASTRE PAPIOL |
| ECLI | ES:TS:2014:6176A |
| Número de Recurso | 1403/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil catorce.
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- La representación procesal de DON Teodoro presentó escrito de interposición de recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha 2 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 390/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 226/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Rota.
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- Mediante diligencia de ordenación de fecha 30 de mayo de 2013 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de TREINTA DÍAS, para que pudieran personarse ante dicho Tribunal si les conviniere, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de las partes personadas con fechas 3 y 4 de junio de 2013.
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- Formado el presente rollo, por la procuradora Sra. Torres Ruiz se ha presentado escrito con fecha 11 de junio de 2013, en nombre y representación de DON Teodoro , personándose en concepto de parte recurrente. No se han personado, sin embargo, ante esta Sala DON Abelardo , DOÑA Sara , DON Cecilio , DOÑA Angelina y DOÑA Esperanza .
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- Por providencia de fecha 25 de febrero de 2014 se pusieron de manifiesto a la parte recurrente las posibles causas de inadmisión de los recursos; trámite que no se entendió con DON Abelardo , DOÑA Sara , DON Cecilio , DOÑA Angelina y DOÑA Esperanza , dada su incomparecencia ante este Tribunal.
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- Con fecha 19 de marzo de 2014, la parte recurrente presentó escrito alegando en favor de la admisión de los recursos. Los recurridos no han presentado escritos de alegaciones.
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- Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol, a los solos efectos de este trámite.
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- El presente recurso de casación, para el que se utiliza por el recurrente la vía idónea del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, al haber sido dictada la sentencia recurrida en segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a la cuantía, no alcanzando esta la suma de 600.000 euros.
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- De conformidad con lo establecido en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º de la LEC procede, en primer lugar, examinar la admisibilidad del recurso de casación pues solo si resulta admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
Así el recurso de casación, ha de ser inadmitido, pues incurre en la causa de inadmisión de inexistencia del interés casacional alegado ( art. 483.2.3º en relación con el art. 477.2.3 LEC ), pues se aprecia: A) que afirmándose en el motivo primero del recurso, por el que asimismo se denuncia infracción del art. 13.3 LPH , que los demandantes, en su condición de comuneros, carecen de legitimación para actuar en interés de la Comunidad de Propietarios ejercitando acción reivindicatoria sobre elementos comunes sin ostentar legalmente su representación, resulta que tal alegato constituye "cuestión nueva", pues no se expuso en la contestación a la demanda por los demandados, entre los que se encuentra el hoy recurrente, quienes se limitaron a oponer que los actores carecían de legitimación activa para ejercitar una acción reivindicatoria "por no ser propietarios de la vivienda, ya que frente a los demandados eran meros titulares fiduciarios de la misma", de modo tal que la cuestión que ahora se aduce, sobre la que consecuentemente no se ha resuelto en las sentencias de instancia, no integra por dicha razón el objeto del proceso al que se ha de referir la infracción de las normas y, por ende, el interés casacional invocado, estando rigurosamente vedado su planteamiento en casación. B) igualmente, aunque no constituyese cuestión nueva, este motivo también incurre en inexistencia del interés casacional alegado, por cuanto se alega la infracción de los arts. 7.6 y 10 LEC y 13.3 LPH y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de las sentencias de la Sala de 14 de mayo de 2007 y 30 de diciembre de 2009 , que según la recurrente implica que carece un copropietario de legitimación activa para reivindicar elementos comunes, desde la vigencia del art 7.6 LEC , cuando es más cierto que la jurisprudencia de la Sala, lo que dice es que un condómino, no puede comparecer en juicio en nombre de la comunidad, si no es Presidente, o Vicepresidente en su sustitución, y con autorización para ejercer la acción; cuestión diferente de que un copropietario no pueda ejercer sus derechos, como tal, sobre los elementos comunes de la finca, y en defensa de los intereses comunes de la comunidad, que es el caso presente, siendo que además, en este supuesto, los actores son propietarios exclusivos de una parte de lo reclamado. C) que el recurrente tampoco alcanza a justificar la existencia del interés casacional por oposición a las doctrinas jurisprudenciales del Tribunal Supremo que, respectivamente, alega en los motivos segundo y tercero, sobre el abuso del derecho, con denuncia de infracción del art. 18 LPH y cita, al efecto, de las sentencias de esta Sala de 1 de febrero de 2006 y 16 de julio de 2009 (motivo segundo), y sobre los actos propios, con denuncia de infracción del art. 7 CC y mención, al efecto, de las sentencias de esta Sala de 20 de marzo de 2012 y 27 de febrero de 2013 (motivo tercero), porque en absoluto se razona, mínimamente, cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido dichas doctrinas. D) incurre igualmente en inexistencia del interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por cuanto la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la AP ha considerado probados ( Art. 483.2.3º LEC en relación con el art 477.2.3 LEC ), por cuanto el motivo segundo del recurso se formula por infracción del art. 18 LPH y de la doctrina jurisprudencial sobre el abuso de derecho, establecida en las sentencias de 1 de febrero de 2006 y 16 de julio de 2009 , basando sus alegatos en la prueba, y en concreto en que los actores conocían la existencia de la construcción en el vuelo de la finca, no se aprecia que se oponga la sentencia recurrida a la jurisprudencia citada, que es genérica, sobre el abuso de derecho, abuso que descansa necesariamente en una base fáctica, que no existe en este caso, y que solo puede obtenerse de la revisión de la prueba, para cambiar los hechos en los que se basa la sentencia recurrida; lo mismo hay que decir sobre el motivo tercero del recurso, basado en la infracción del art. 7 CC y la jurisprudencia de la Sala, en concreto las sentencias de 20 de marzo de 2012 y 27 de febrero de 2013 , sobre actos propios, no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la doctrina de los actos propios, por cuanto el motivo lo basa la recurrente, en el conocimiento previo de los actores de la existencia de la construcción, y en una aceptación y tolerancia de la situación, que no se ha acreditado en la sentencia recurrida, que por el contrario, basa su fallo en que se ha probado la propiedad exclusiva de los actores, respecto de una habitación, y la de la Comunidad en cuanto al resto " ...no consta ni la desafección de dicha azotea del ámbito de la comunidad, ni una autorización expresa y unánime para la construcción de la misma construcción que se ha realizado o al menos acabado cuando ya se había transmitido la propiedad a los actores..." [Fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida] , no probándose, por el contrario, mala fe o contradicción o incompatibilidad entre la conducta pasada y la demanda presentada, por lo que solamente alterando los hechos, en base a revisar la prueba, podría existir contradicción con la jurisprudencia citada.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse, sin más, el recurso extraordinario por infracción procesal igualmente interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .
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- Consecuentemente, procede declarar inadmisibles ambos recursos y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 de la LEC 2000 , sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de los recursos.
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- La inadmisión de los recursos, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de DON Teodoro contra la sentencia dictada, con fecha 2 de abril de 2013, por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) en el rollo de apelación nº 390/2012 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 226/2011 del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Rota. CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.
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) DECLARAR FIRME dicha resolución.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, que la notificará a DON Abelardo , DOÑA Sara , DON Cecilio y DOÑA Angelina , no personados ante esta Sala, a través de su representación procesal en el rollo de apelación, en tanto que su notificación a la parte recurrente se verificará por este Tribunal, a través de su procurador comparecido en el presente rollo.
De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 473.3 y 483.5 de la LEC , contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
