STSJ Andalucía 198/2007, 2 de Abril de 2007
| Ponente | RAFAEL PUYA JIMENEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2007:4265 |
| Número de Recurso | 2693/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 198/2007 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NÚM. 198 DE 2.007
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Rafael Puya Jiménez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Juan Manuel Cívico García
Doña María Luisa Martín Morales
______________________________________
En la ciudad de Granada, a dos de abril de dos mil siete. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2.693/2.004 seguido a instancia de DON Carlos Daniel , que comparece representado por la Procuradora Doña María del Carmen Adame Carbonell y dirigido por Letrado, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico. La cuantía del recurso es indeterminada.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S.J.A., con sede en Sevilla, por Auto de fecha 25-5-04 declara su incompetencia para conocer del presente recurso a favor de esta Sala, la cual, por Auto de fecha 2-12-04 acordó aceptar la competencia. Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala se dicte sentencia por la que estime el recurso, se declare la nulidad de pleno derecho y deje sin efecto el Decreto y Orden impugnados.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia por la que se desestime en cuando al fondo, declarando conforme a derecho tanto el Decreto como la Orden impugnada.
Acordado el recibimiento a prueba por plazo de quince días para proponer y treinta días para practicar en su caso, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.
Declarado concluso el período de prueba y al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó darles traslado para conclusiones sucintas, cumplimentándose el mismo mediante escrito en que reiteraron las peticiones contenidas en los de demanda y contestación. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON Rafael Puya Jiménez.
Constituye objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación por Don Carlos Daniel , del Decreto 353/2003, de 16 de Diciembre, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía , por el que se establecen la planificación farmacéutica y los procedimientos de autorización relativos a oficinas de farmacia.
Entiende el recurrente que el Decreto es nulo por haber sido dictado por órgano sin competencias para ello -la Comunidad Autónoma de Andalucía no tiene competencias en materia de ordenación farmacéutica-, por vulnerar el principio de reserva de ley, el criterio de ordenación territorial a través de las Unidades Básicas de Atención Primaria y el principio de libre ejercicio profesional y libertad de empresa; en cualquier caso pretende la nulidad de los arts. 3.2, 3.3, 3.4 y 3.5, 8, 9, 10, 11.2, 13.2, 14.2 y Anexo II, 21,
33.1.a) y 33.4, asi como de la Disposición Transitoria Quinta del texto y Orden de aplicación de la Consejería de Salud de 3 de marzo de 2.004 .
En su escrito de contestación a la demanda la Administración recurrida solicitó el dictado de una sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, predicando, en esencia, que no existe una reserva de Ley para cada uno de los aspectos que pueden referirse al funcionamiento de las oficinas de farmacia abiertas al público para la dispensación de medicamentos, que los aspectos básicos de la regulación de la materia están establecidos ya por normas de rango de ley y que el Decreto impugnado no introduce innovaciones en el ordenamiento jurídico, para los que la constitución exija una norma de superior rango.
Y todo ello no sin antes hacer referencia a la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2.005 , que declaró la nulidad de la disposición de referencia, y frente a la que se interpuso -indica- el correspondiente recurso de casación.
Asi las cosas, merece rechazo, ante todo, la aseveración del recurrente de que la Administración de Andalucía carece de competencia para regular la materia de que se trata: en contra de la tesis negativa del actor se muestra contundente el dictado del art. 148,1,21 de la C.E ., al afirmar que "...las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias... Sanidad e Higiene"; predicándose correlativamente que la materia de regulación farmacéutica quedó perfectamente enmarcada en el apartado de ASanidad" (STC 32/1983, 80/1984 y 109/2003 ), y que el Estatuto de Autonomía de la región acogió expresamente en los arts. 13.21 y 20.1 "...la competencia exclusiva de la Comunidad en materia de Sanidad e Higiene, dentro del respeto a lo establecido en el art. 149.1.16 de nuestra Carta Magna "...es de competencia exclusiva del Estado... tanto la Sanidad Exterior... como el establecimiento de las Bases y Coordinación general de la Sanidad y la Legislación sobre productos farmacéuticos".
Por lo demás, en orden a las otras cuestiones planteadas por el recurrente, y en especial en cuanto a la vulneración que se reprocha del principio de reserva de Ley, no puede ignorarse el contenido de la sentencia de la Sala de 17 de octubre de 2.005 en cuanto razonó que "....
La evolución
histórico legislativa de la materia que nos ocupa, ha pasado por la Ley 25/90, de 20 de diciembre, del Medicamento , que estableció los criterios básicos de ordenación del sector farmacéutico. La Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad que llenó de contenido el derecho a la protección de la salud reconocido en el artículo 43 de la C.E ., entre los cuales se contempla la ordenación de la atención farmacéutica. Y por último la Ley 16/97, de 25 de abril , de regulación de los servicios de la oficina de farmacia, que aportó el marco jurídico básico que deberá ser contemplado por las comunidades autónomas competentes en la materia; ya que regula la definición y las funciones de la oficina de farmacia, fija los criterios básicos para laordenación farmacéutica que habrán de abordar las Comunidades Autónomas, tomando como referencia las Unidades Básicas de Atención Primaria, establece los principios de publicidad y transparencia en el otorgamiento de las autorizaciones, regula la transmisión de las oficinas de farmacia, ratificando el criterio tradicional de que únicamente puede realizarse a favor de otro farmacéutico, y la exigencia de la presencia constante de un farmacéutico...
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