SAP Girona 1027/2004, 7 de Diciembre de 2004
| Ponente | JOSE ANTONIO SORIA CASAO |
| ECLI | ES:APGI:2004:1681 |
| Número de Recurso | 144/2004 |
| Número de Resolución | 1027/2004 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 1027/04
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
Dª. FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO
En la ciudad de Girona, a siete de diciembre de dos mil cuatro
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 144/2004, dimanante del Procedimiento Abreviado nº143/2004 del Juzgado de Instrucción nº4 de Figueres, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Roberto , nacido el 31 de marzo de 1979 en Beni Mellal (Marruecos), hijo de Mohamed y Mina y con NIE NUM000 , en prisión provisional por esta causa, desde el 19/04/04 por la que fue detenido el 18/04/04, representado por el Procurador D. Edurne Díaz Tarragó y defendido por el Letrado D. José Barrera Ruiz, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO
Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por la Guardia Civil de La Jonquera.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su inciso primero "sustancias que causan grave daño a la salud", del que consideró autor al acusado Roberto , por sus actos directos y materiales a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando se le impusiera la pena 6 AÑOS Y 6 MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragiopasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de las costas.
Interesa que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal se proceda a practicar el comiso del vehículo conducido por el acusado y del dinero que le fue intervenido en el momento de la detención.
La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito alguno.
HECHOS PROBADOS:
Se declara probado que sobre las 20:25 horas del día 18 de abril de 2004, Roberto , nacido el día 31 de Marzo de 1979, en la localidad de Beni Mellal (Marruecos), provisto de Pasaporte Marroquí nº NUM001 y permiso de residencia en España nº NUM000 , sin antecedentes penales, conducía el vehículo de su propiedad marca Fiat Auto, matrícula italiana IG-....-GV , y al llegar al control Fiscal esporádico montado en la Plataforma de Yuxtaposición de la Autopista A-7 en La Jonquera, fue requerido por miembros de la Guardia Civil para examinar el interior del vehículo encontrándose entre la moqueta y la chapa del lateral izquierdo trasero un paquete envuelto en plástico y cinta aislante conteniendo un polvo blanco teniendo todo ello un peso bruto de 690 gramos.
A las 9 horas del día 19 de Abril de 2004, Agentes de la Guardia Civil efectuaron un nuevo reconocimiento del vehículo matrícula IG-....-GV hallando en en el mismo lugar anterior, otro paquete envuelto en plástico y cinta aislante conteniendo una sustancia de color blanca, con un peso bruto de 175 gramos.
Analizados el contenido de ambos paquetes en el Laboratorio de Drogas de Barcelona, resultó ser cocaina, con un peso neto de 507 gramos y una riqueza del 84%, sustancia estupefaciente que el acusado tenía en su poder para su posterior transmisión a terceras personas, teniendo un valor en el mercado ilícito de 31.150'08 Euros. En el momento de la detención de Roberto se encontró en su poder 595 Euros que el mismo poseía para sufragar los gastos del viaje y transporte de la mencionada droga, así como un teléfono movil marca Samsung y otro marca Nokia.
Con carácter previo al análisis de la calificación jurídica de los hechos declarados probados y de la participación que en los mismos consideramos que tuvo el acusado, debe darse respuesta a una cuestión que, aunque sin plantearse formalmente por la defensa, fue invocada en su informe, si bien de manera tangencial, como determinante de posible nulidad. Así, se denunció que el segundo registro del vehículo se practicó sin la presencia del acusado ni de su abogado.
Ciertamente, de las declaraciones de los agentes actuantes se desprende que cuando se verificó el registro del vehículo en la nave a la que fue trasladado al efecto, el acusado ya estaba detenido, sin embargo la ausencia del mismo y del abogado en dicho registro no vicia de nulidad al mismo, puesto que el art. 17.3 de la CE garantiza la asistencia de abogado al detenido en la diligencias policiales y judiciales en los términos que la Ley establezca y el art. 520.2 c) de la ley procesal penal únicamente exige la presencia del abogado defensor del detenido en las diligencias policiales y judiciales de declaración y en las de reconocimiento de identidad, no en las restantes, mientras aquel no ostente la condición procesal de imputado en el procedimiento judicial.
Debe de tenerse en cuenta al respecto que ciertamente el Tribunal Constitucional, a partir de la setencia 303/93 ha venido manteniendo que la recogida de los efectos del detenido ha de someterse a las exigencias legales cuando de registrar una vehículo se trate, salvo razones de urgencia o necesidad, de forma tal que no concurriendo tales circunstancias la Policía Judicial debe cumplir las prevenciones legales por lo que si no se da cumplimento de las mismas, carece de valor probatorio el resultado de esta actuación policial. Ahora bien, el hecho de que la práctica de dicha diligencia se realice sin intervención judicial y sin contradicción por hallarse ausente el interesado, aunque pueda afectar al derecho a un proceso con todas las garantías, como establece la STC de 27 de noviembre de 1999 , no significa automáticamente que el resultado de la misma no pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta (específicamente TC S 303/93 , FJ. 5.o, en relación con otras preconstituidas, TC SS 36/1995, FJ 2.o; 200/1996, FJ 2.o; 40/1997, FJ 2.o; 153/1997 FJ 5.o; 115/1998 , FJ 3.o), proclamándose que si el resultado del registro se incorpora al proceso a través de las declaraciones de los policías que llevaron a cabo...
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