SAP Córdoba 14/2000, 6 de Junio de 2000
| Ponente | JOSE MARIA MAGAÑA CALLE |
| ECLI | ES:APCO:2000:895 |
| Número de Recurso | 23/1999 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 14/2000 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
SENTENCIA N° 14
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Antonio Fernández Carrión.
Magistrados:
D. José Mª Magaña Calle
D. Pedro Roque Villamor Montoro.
Proc. Abreviado 49/99
Juzgado de Instrucción n° 1
de Córdoba.
Rollo n° 23
Año 1.999
En Córdoba, a seis de junio de dos mil.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección mera de esta Audiencia la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción n° 1 de Córdoba, por dos delitos continuados de abusos sexuales, contra Mauricio , con D.N.I. n° NUM000 , nacido el 20/11/47, hijo de Juan y de Mercedes, natural y vecino de Córdoba, con instrucción, con antecedentes penales, insolvente, y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día 16/10/98 al 18/11/98, ambos inclusive, estando representado por la Procuradora Sra. Peralbo Giraldo y asistido del Letrado Sr. Murcia García, siendo parte acusadora el M° Fiscal y como acusación particular la Junta de Andalucía, y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. José Mª Magaña Calle.
La presente causa fue incoada en virtud de diligencias policiales. Practicadas diligencias en averiguación de los hechos, se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo 11 del título III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según redacción dada por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre , acordándose por el Juzgado instructor dar traslado de lo prevenido en el artículo 790.1 de la Ley citada.
El Ministerio Fiscal y la acusación formularon escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitaron la apertura del juicio oral ante esta Audiencia, acordando entonces el Juzgado instructor la adopción de las medidas cautelares interesadas y la apertura del juicio oral y, una vez presentado escrito de defensa por la representación del encartado frente a las acusaciones formuladas, seremitió la causa a este Tribunal.
Recibidas las actuaciones en este órgano Jurisdiccional se formó el correspondiente rollo y, examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró el día treinta y uno de los corrientes, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del inculpado y de su Abogado defensor.
En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales y calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1 y 3 del Código Penal, y art. 74 ; B) un delito continuado de abuso sexual del art. 182 párrafo 1° inciso final en relación al art. 181.3° del Código Penal , y art. 74; alternativamente, un delito de prostitución del art. 187.1 del Código Penal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Mauricio , concurriendo en referido acusado la agravante del art. 22.8 del mismo Cuerpo Legal , y pidió se le impusiera la pena: por el delito del apartado A) 11 meses de multa con una cuota diaria de 1.000 ptas. por el delito del apartado B) 4 años y 9 meses de prisión; alternativamente 4 años de prisión y multa de 18 meses con una cuota diaria de 1.000 ptas y arresto sustitutorio caso de impago; accesorias legales y costas, e indemnización en las personas de sus respectivos representantes legales, al menor Rodrigo en 1.000.000 ptas y al menor Jose Carlos 150.000 ptas., cantidad que devengará el interés previsto en el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La acusación particular en el mismo acto se adhirió a las conclusiones modificadas por el Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas alegó que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la absolución de su defendido.
En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
Esta Sala declara PROBADOS los siguientes HECHOS:
l.- En el mes de septiembre de 1998, el acusado Mauricio , mayor de edad, que frecuentaba el Centro Comercial Eroski, conoció en el mismo al menor Rodrigo , nacido el día 13 de enero de 1984, a quien, tras ganarse su confianza, en diversas ocasiones realizó tocamientos en los genitales, comprándole posteriormente un bolígrafo Pilot.
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- En el mes de octubre de ese año, y ya gozando de la confianza del referido menor, a cambio de regalos, dinero y otros obsequios, en las proximidades del Centro Comercial, le penetró analmente en dos o tres ocasiones, haciéndole tocamientos y masturbaciones. En ocasiones, se encontraba presente el también menor Jose Carlos , nacido el día 17 de febrero de 1985.
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- Así mismo el menor Jose Carlos fue objeto de tocamientos en los genitales por parte del acusado a cambio de dinero y cigarrillos.
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- El acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencias anteriores, entre otras en la de fecha 19 de marzo de 1994 por dos delitos de corrupción de menores a la pena de 3 años y 7 meses de prisión por cada uno de ellos.
Los Hechos declarados como Probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 181. 1 y 3 en relación con el art. 74 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril ; y de un delito continuado de abuso sexual del art. 182 párrafo 1 °, inciso final, en relación con el art. 181.3°, y art. 74, todos del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 11/1999 de 30 de abril .
Varias precisiones deben sentarse a efectos de una correcta subsunción de los hechos declarados como probados en los tipos penales anteriormente definidos:
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El bien jurídico en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro 11 del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, como es el caso objeto de enjuiciamiento, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo (por todas, Sentencia de la A.P. de Sevilla de 14 de mayo de 1999 ).
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En el Código Penal de 1.995, el abuso sexual simple (sin acceso carnal, introducción o penetración) tiene tres manifestaciones diversas. La primera es cuando el ataque a la libertad sexual se consuma sin que medie el consentimiento de la víctima. La segunda es cuando se considera no consentidos los abusos sexuales sobre menores de 12 años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental. Y la tercera cuando el ataque a la libertad sexual tiene lugar con consentimiento de la víctima, obtenido al prevalerse el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarta la libertad de la víctima ( sentencia T. Supremo de 19 de Mayo de 1.997, de la A.P. de Madrid de 12 de mayo de 1999 y de A.P. de Barcelona de 16 de abril de 1999 ).
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El delito de abuso sexual de prevalimiento objeto de imputación está claramente emparentado con el antiguo estupro de prevalimiento del art. 434 del Código Penal derogado, por lo que son trasladables con matices - al nuevo delito las pautas hermeneúticas establecidas por la Sala 2ª del Tribunal Supremo a propósito del viejo delito de estupro en su modalidad de prevalimiento, y que se recogen, entre las más recientes en las S.S.T.S. de 13- Abril-1998, 8-Marzo-1997, 26-Diciembre-1996, 19-Abril-1995, 4-Julio- 1994, 9-Diciembre-1995 y 9-Octubre-1992.
En relación con esta modalidad de abuso de prevalimiento es doctrina constante (por todas, las anteriormente citadas) la que mantiene que si bien el agente obtiene el favor sexual de la víctima con su consentimiento, este realmente aparece viciado por la situación de superioridad manifiesta del agente, que constriñe la libertad de aquélla; valiendo cualquier situación, siempre que sea, como antes se dijo, manifiesta; y señalándose, a tal efecto que es apreciable el prevalimiento en el caso de diferencia de edad, relación de superioridad psíquica, o por el hecho de que existan regalos u obsequios ( Sentencias del T.S. de 28 de mayo de 1986 y de 28 de octubre de 1997).
En definitiva, el delito imputado precisa de la concurrencia de un elemento normativo, que es el núcleo del injusto típico, consistente en que el culpable ha de prevalerse de una situación de superioridad manifiesta para obtener el consentimiento de la víctima. ( Sentencia de la A.P. de León de 9 de octubre de 1998 ).
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Por último, y por lo que se refiere al delito del art. 182 del Código Penal , este tipo describe una figura agravada del delito de abuso sexual, cuando el acto sexual consiste en el acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal. Y por lo que se refiere al párrafo primero inciso final del art. 182 en relación con el art. 181.3°, respecto al abuso de superioridad, nos atenemos a lo ya indicado, para el supuesto de abuso de prevalimiento.
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Queda por hacer referencia a la posibilidad de estimar la continuidad delictiva en esta clase de delitos, con las siguientes particularidades:
- En primer lugar, debe partirse de la base de que el vigente art. 74 del Código Penal predica la continuidad delictiva por la existencia de un plan preconcebido o el aprovechamiento de idéntica ocasión, es decir, la homogeneidad del "modus operandi" ( STS. 4.7.91 ), que es posible pueda ser plasmada con absoluta similitud en un dilatado "Iter criminis" en el tiempo, al...
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