SAP Barcelona, 11 de Marzo de 2002
| Ponente | ANA INGELMO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APB:2002:2928 |
| Número de Recurso | 3176/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
SENTENCIA NÚM.
Ilmos. Sres.
Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ
D. JOSEP NIUVO CLAVERÍA
Dª. Mª LUISA GUZMÁN ORIOL
En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil dos.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, la presente causa, nº 1/2001, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, por el delito contra la salud pública contra la procesada Rita , de 29 años de edad, hija de Carlos Alberto y de Remedios , natural de Córdoba y vecina de Córdoba; sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, representada por el/la Procurador/a D./Dª. Olga Garrido Juart y defendido por el Letrado
D./Dª. Margarita Pujadas Balaguer, siendo parte el Ministerio Fiscal; y Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de delito contra la salud pública en grado de tentativa, comprendido y penado en los artículos 368 y 369.1° del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 100.000 ptas con 10 años de responsabilidad personal subsidiaria y pago de costas, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional sufrida.
Por su parte de la defensa del procesado Calificó los hechos como constitutivos del delito del art. 368 C.P., alternativamente concurre el subtipo agravado del art. 369.1º C.P. Autora la acusada, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo (21-6, 21.4 C.P.) como muy cualificada, atenuante analógica de parentesco como muy cualificada (art. 21.6, 23 C.P. ). Atenuante por analogía de la eximente incompleta de estado denecesidad. Solicitando se impusiera pena de 9 meses de prisión.
HECHOS PROBADOS
Rita , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 1 de febrero de 2001, acudió al centro penitenciario de Hombres de esta ciudad, con el fin de mantener un "vis a vis" con su pareja de hecho Pablo , persona consumidora de sustancias estupefacientes, el cual había rogado en diversas ocasiones a la procesada que le facilitara esas sustancias, para su consumo en el centro penitenciario.
El citado día Remedios había cedido a los ruegos de su pareja y se presento en el Centro portando: una papelina de 0,11 gramos de heroína; una papelina de 0,09 gramos de cocaína; 2,98 gramos de hachisch; 15 comprimidos (2,57 gramos) de "tranxilium"; 46 comprimidos (2,73 gramos) de "Baprex, y, una jeringuilla hipodérmica. Los agentes del cuerpo de Mozos de Escuadra con carnet profesionales nºs NUM000 y NUM001 , en la zona de control de preguntaron si portaba alguna cosa prohibida, contestando afirmativamente la procesada, que hizo entrega voluntaria de las sustancias mencionadas. Las sustancias intervenidas tienen un valor de 46.900 pts.
Los hechos relatados son constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa previsto y penado en los art. 368 y 369.1º C.P.
El hecho resulta típico, pues no se trata de la entrega de una pequeña cantidad de droga a un toxicómano para aliviar el síndrome de abstinencia, supuesto que el T.S ha considerado impune por no afectar al bien jurídicamente protegido (sentencia 18 julio 2001).
La tenencia de sustancias nocivas para la salud con el fin de transmitirlas a terceros resulta típica, incluida la donación, que es el supuesto que nos ocupa. La procesada portaba una cantidad de sustancias de cierta importancia para su entrega a su pareja, respecto del cual, lo que ha quedado probado es que era consumidor de dichas sustancias.
El hecho de que se entregaran las sustancias antes de rebasar la zona de control anterior a la comunicación con el interno, lleva a calificar el delito en grado de tentativa, conforme a lo establecido por el
T.S, entre otras en sentencias de 7 de Marzo de 1997, 6 de Abril de 1998 y 26 de junio de 2000. Ya que la mera tenencia para la introducción en centro penitenciario no consuma el subtipo agravado.
De dicho delito es responsable en concepto de autora la procesada Rita , al amparo del art. 28 C.P.
La participación de la acusada ha quedado probada por sus propias manifestaciones, ya en el Centro Penitenciario entrego voluntariamente las sustancias y manifestó cual era su destino.
La defensa de la acusada alega la concurrencia de las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
Atenuante analógica cualificada de parentesco de los art. 21.6 en relación con el art. 23. C.P.; Atenuante analógica de la eximente incompleta de estado de necesidad del art. 26-1º en relación al art.
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