STSJ Cataluña 6869/2007, 15 de Octubre de 2007
| Ponente | FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2007:10691 |
| Número de Recurso | 4368/2006 |
| Número de Resolución | 6869/2007 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA núm. 6869/2007
En el recurso de suplicación interpuesto por Promolober 91,S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 1 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 509/2005 y siendo recurrido -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Francisco . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.
Con fecha 13 de julio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:
Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa Promolober 91, S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesoreria General de la Seguridad Social, y contra D. Francisco , debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:1.- En fecha 11.11.02 el trabajador Francisco , sufrió un accidente de trabajo cuando estaba prestando servicios para la empresa Promolober 91, S.L., dedicada a la actividad de promoción y construcción de viviendas
2 - El accidente se produjo el día 11.11.02 sobre las 11:00 horas, en la obra sita en C/ Serra de la Salut 1, de Ripollet, cuando el trabajador Francisco realizaba sus funciones de oficial la albañil en la fase de acabados en la construcción de un edificio plurifamiliar de cinco viviendas y parking en la referida obra. El accidentado debía colocar el pavimento consistente en losetas, de un balcón (aproximadamente 2m de largo por 1 m de ancho) dotado de barandillas definitivas, en la segunda planta del edificio. Esta labor debía realizarse desde la parte interior del balcón. El trabajador saltó al exterior, subiéndose a un andamio metálico tubular arriostrado, medio montado, y con la ayuda de un peón, Oscar , colocó dos planchas en el andamio a una altura entre el primer y el segundo piso para realizar aquella operación desde el exterior. Dado que el andamio tenía una amplitud de 90 cm. y las dos anchas tenían una anchura de 60 cm en total, restaba un agujero de unos 30 cm de ancho entre la plataforma y "la Cruz de San Andrés" de la estructura exterior del andamio.
En un momento dado, se produjo el desprendimiento y caída de una tova (40 x 40 cm, unos 3 kg. de peso, piedra de coronación o remate de un pilar del muro de contención del terrado, que según los representantes empresariales, se colocó el verano anterior al accidenté), que golpea contra el vierteaguas del terrado, cayendo en su trayectoria parabólica hacia abajo, golpeando al accidentado en la cabeza, quien perdió el conocimiento, y cayendo al suelo entre la plataforma incompleta del andamio y la "cruz de San Andrés" desde unos 7 metros de altura.
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- La causa del accidente fue el desprendimiento de una toba del terrado del edificio, con riesgo de caída de objetos de los operarios, junto con andamio tubular medio montado con plataforma de trabajo incompleta y sin barandillas de protección ni rodapiés, con el consiguiente riesgo de caída a distinto nivel por parte de los trabajadores.
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- En el lugar del accidente se estaban realizando trabajos de pintura en los parámetros exteriores de la azotea.
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- La demandante tenía un concierto para el desarrollo de las actividades preventivas con el Servicio de Prevención ajeno Prevenció Catalana de Riscos Laborals S.L., Grup P.R.L.. Tenía Plan de Seguridad y Salud en la fecha del accidente.
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- Doña Rosario era la Coordinadora de Seguridad su nombramiento es de 28.02.02.
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- El trabajador no había recibido formación alguna en orden a la prevención de riesgos laborales.
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- El trabajador llevaba casco y calzado de seguridad en el momento del accidente.
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- Cuando se monta un andamio deben montarse simultáneamente las medidas de protección testifical Doña. Rosario .
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El accidente sufrido por el trabajador dio lugar a las correspondientes prestaciones de incapacidad Temporal e incapacidad permanente en grado de absoluta.-11.- Se inició el expediente en fecha 22.05.2003. Se suspendió el procedimiento y por Resolución de 20 de enero de 2005 la Dirección Provincial del INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad del accidente sufrido por el Sr. Francisco , estableciendo un incremento del 40% en todas las prestaciones de seguridad Social derivadas del accidente de trabajo con cargo a las empresa Promolober 91, S.L. responsable del accidente.
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- Contra dicha resolución la empresa demandante interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada, por resolución definitiva de 19.05.05, agotando de esta forma la vía administrativa".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Francisco a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre la empresa el desfavorable pronunciamiento judicial que, al desestimar su demanda, confirmó la impugnada resolución administrativa de 19 de mayo de 2005, ratificando la de 20 de enero del mismo año por la que se declara su responsabilidad "por falta de medidas de seguridad..." en el accidente de trabajo sufrido por el codemandado el 11 de noviembre de 2002. Recurso que aquélla formaliza bajo un primer motivo jurídico de censura en el que denuncia la infracción (por inaplicación) del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , "en su nueva redacción aprobada por la Ley 4/99 , así como la doctrina jurisprudencial relativa a los efectos que lleva la falta de resolución expresa por parte del INSS dentro del plazo máximo convenido en los procedimientos de recargo de prestaciones; al considerar -frente al reprochado criterio de instancia (Fj segundo)- que "la resolución ...fue dictada habiendo transcurrido sobradamente el plazo" de los 135 dias hábiles a que se refiere el artículo 14.1 de la OM de 18 de enero de 1996 ..."
Distinguen las Sentencias de la Sala de 28 de octubre de 2004 y 17 de julio de 2006 el procedimiento sancionador y el dirigido a exigir responsabilidades por recargo por falta de medidas de seguridad al establecer que mientras "el primero de ellos se rige por el RD 928/98 de 14 de mayo, procedimiento para la imposición de sanciones en el orden social y el segundo por el RD 1300/95, de 21 de julio, y la Orden de 18 de enero de 1996". Es cierto -se afirma- que el RD 928/98 dedica su artículo 27 al recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad, pero ello no supone que el procedimiento a aplicar a dicho recargo sea el previsto en el citado Real Decreto 928/98, en concreto el artículo 20.3 regulador de la caducidad del expediente, ya que toda la regulación de la tramitación del expediente sancionador se encuentra en el capítulo IV del citado Real Decreto y el precitado artículo 27 aparece en el capítulo V bajo el epígrafe "Normas específicas", fijando la forma de actuación de la Inspección de Trabajo en la imposición de recargo por falta de medidas de seguridad y, fundamentalmente toma en consideración si se ha practicado o no acta de infracción y aportación de la misma o la justificación de su no existencia en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo, pero no remite a las normas generales del Real Decreto (capítulo IV ) para la tramitación del expediente .
Por otro lado se observa que el capítulo VI regula el procedimiento administrativo para la tramitación de expedientes liquidatorios por deudas a la Seguridad Social, fijando su propia tramitación así como el capítulo VII, que regula el procedimiento sancionador de las infracciones leves y graves en materia de prestaciones de Seguridad Social, conteniendo también sus propias normas para la imposición de dichas sanciones y sin regular, por lo tanto aplicables al apartado IV del RD 928/98, reguladoras del régimen general sancionador.
Por lo tanto -se concluye- los capítulos V, VI y VII del RD 928/98 contienen sus propias normas, reguladoras de los procedimientos en ellas consignados, sin que les sean de aplicación las previsiones al capítulo IV, que se refiere al procedimiento sancionador aplicable a la tramitación de las actas de infracción. Por (lo que) no procediendo la aplicación del artículo 20.3 del RD 928/98 de 14 de mayo al procedimiento para imposición de recargo por falta de medidas de Seguridad en accidente de trabajo, no cabe apreciar la caducidad del expediente (regulado) ...por la Orden de 18 de enero de 1996, que desarrolla el RD 1300/1995, de 21 de julio...el artículo 14 obliga a resolver el procedimiento en un plazo máximo de 135 días a partir de la fecha del acuerdo de iniciación en los procedimientos de oficio, y cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado la solicitud puede entenderse desestimada y se podrán ejercitar las acciones del artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin perjuicio de la obligación de resolver, pero no señala otras consecuencias distintas, y concretamente no expresa la posibilidad de caducidad del expediente, siendo de aplicación por tanto este procedimiento específico frente al general, y, en consecuencia, no puede admitirse la caducidad del expediente administrativo...".
Bajo el epígrafe "Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio, dispone el art. 44 de la Ley 44/1992 -tras señalar que "En los procedimientos...
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