SAP Barcelona, 18 de Mayo de 2000
| Ponente | JACOBO VIGIL LEVI |
| ECLI | ES:APB:2000:6382 |
| Número de Recurso | 33/2000 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
SENTENCIA N°-.
Ilmos. Sres.
Dª- . Concepción Sotorra Campodarve.
D°-. Francisco Orti Ponte.
D°-. Jacobo Vigil Levi.
En la ciudad de Barcelona, a 18 de mayo de 2.000.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación n°-. 33/00 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 21 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado n°- 42/99 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de ROBO y RECEPTACIÓN; siendo parte apelante D°-. Alejandro y D°-. Jose Luis y parte apelada el ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D°-. Jacobo Vigil Levi, quien expresa el parecer del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 26 de mayo de
1.999 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice:" FALLO En atención a todo lo expuesto, he decidido: 1-. CONDENAR A Jose Luis SERNA como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, con la concurrencia de la circunstancia atenuante por analogía de drogadicción, A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN, accesorias legales, y al pago de las costas procesales. 2-. CONDENAR A Alejandro como autor responsable de un delito de receptación, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, A LA PENA DE QUINCE MESES DE PRISIÓN, accesorias legales, y al pago de las costas procesales. 3-. Abonar a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, que será aplicado, en su caso, al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. 4-. Dar a los efectos e instrumentos del delito el destino legal ".
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D°-. Alejandro y D°-. Jose Luis , en cuyos escritostras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.
Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, tramite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.
II - HECHOS PROBADOS-.
ÚNICO-. No se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, del que habrá de eliminarse la locución "correctamente cerrado" y sustituirse la expresión "tras saltar la valla de un parking" por la de "tras acceder a un parking de forma no acreditada".
D°-. Alejandro interesa la revocación de la resolución recurrida alegando que en la misma se ha incurrido en infracción de precepto constitucional, infracción de precepto legal y en error en la apreciación de la prueba. El recurrente D°-. Jose Luis articula su recurso en virtud de los mismos motivos.
Sostienen los recurrentes que la diligencia de cacheo realizada y que determinó la localización del objeto del delito se realizó con infracción del derecho a la libertad de los acusados, consagrado en el artículo 17.1 de la Constitución por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley orgánica del Poder Judicial , su resultado no ha de integrar prueba válida. La vulneración constitucional habría de resultar de la falta de los presupuestos determinantes de la detención que el cacheo supone como de la falta de indicios relativos a la intervención de los sospechosos en conductas delictivas.
Por lo que se refiere a la relación entre el cacheo y el derecho invocado el TC rechazó en un primer momento la existencia de zonas intermedias entre detención y libertad, considerando que toda forma de privación de libertad por un período, por mínimo que fuere, implicaba una detención con obligación de observar los derechos y exigencias constitucionalmente previstos; sin embargo en doctrina posterior el T.C. ha establecido una especie de gradación de diversos supuestos de privación de libertad, distinguiendo entre forma de retención o de situación previa a la detención y la detención misma.
Así el T.C. en sentencia 98/86 , consideró que la parada de un ciudadano para someterse a una prueba de alcoholemia, constituía detención. Sin embargo en resolución posteriores ( S 103 y 107 de 1.985 ), cambió de criterio excluyendo que en tales casos se afectara al derecho analizado.
En concreto en relación con la parada para el cacheo, el T.C. en providencias de 26 de noviembre de
1.993 (recurso 2252/90, confirmada por dos de 28 de enero de 1.991 R. 2260/91 y 2262/91) consideró que el derecho a la libertad y a no ser privado de ellas sino en los casos y en la forma establecidos en las leyes, así como el derecho a circular libremente, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificación, pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de la policía"
En el mismo sentido el T.S. ha considerado en muy reiteradas ocasiones que la jurisprudencia más actual ha dejado fuera de toda equiparación con la privación de libertad a que se refiere art. 17 CE , supuestos tales como retenciones por causa de identificación, cacheos ocasionales, controles preventivos, desplazamiento a dependencias policiales para ciertas diligencias, etc., todo ello en relación con el trato personal prodigado, actitud de los investigados y duración de la diligencia. ( STS de fecha 1 de febrero de
1.995 Pte. Soto Nieto, Francisco (EDE 95/671).
Sostienen los recurrentes que la diligencia de cacheo realizada y que determinó la localización del objeto del delito se realizó sin que concurrieran los presupuestos necesarios para su practica y sin que existieran indicios relativos a la participación del acusado en hecho ilícito.
El T.C. en la resolución en parte transcrita ha considerado respecto al cacheo que constituye unsometimiento a las normas de policía "al que incluso puede verse -el ciudadano- obligado sin la previa existencia de indicios de infracción contra su persona, en el curso de la actividad preventiva e indagatorio de hechos delictivos que a las F.F.C.C."
En este sentido el T.S ha señalado que la practica del cacheo se encuadra dentro...
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