SAP Barcelona 795/2002, 12 de Noviembre de 2002
| Ponente | FERNANDO PEREZ MAIQUEZ |
| ECLI | ES:APB:2002:11305 |
| Número de Recurso | 11554/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 795/2002 |
| Fecha de Resolución | 12 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
SENTENCIA Núm. 795
Ilmos. Sres.
D. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ
Dª. Mª DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
Dª. CONCEPCIÓN SOTORRA CAMPODARVE
En la ciudad de Barcelona, a doce de noviembre de dos mil dos.
VISTA, en nombre de SM. el Rey, en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial, la presente causa n° 3/2001, rollo n° 1/554 procedente del Juzgado n° 3 de Primera Instancia e Instrucción de Badalona, por el delito de agresión sexual contra el procesado Rodrigo , de 57 años de edad, hijo de Anastasio y de Lorenza , natural de Nerja (Málaga) y vecino de Badalona (Barcelona); sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por la presente causa, representado por la Procuradora Dª. Eva Morcillo Villanueva y defendido por el Letrado D. Santiago Puig Eyre, siendo parte el Ministerio Fiscal; Acusación Particular Dª. Araceli representada por la Procuradora Dª. Cristina Ruiz Santillana y dirigida por la Letrada Dª. Lara Padilla Varela y Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. FERNANDO PÉREZ MAIQUEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
Se declara probado que el día 24 de febrero del año 2000 Araceli , nacida el 11 de Agosto de 1960, que estaba separada legalmente del acusado Rodrigo desde 1.997, denunció a éste en el Juzgado de Instrucción n° 2 de Badalona manifestando que desde 1.998 el acusado, aprovechando el régimen de visitas acordado en el procedimiento de separación, cuando sus hijas María Rosa , nacida el 7 de Julio de 1987, y Gabriela , nacida el 3 de Noviembre de 1990, había hecho objeto de tocamientos sexuales a la primera, a la que le había tocado la "vulva" y la amenazó y que en alguna ocasión el acusado se puso encima de María Rosa , así como que la amenazó para que no dijera nada y que a su hija Gabriela le había pegado con la correa muchas veces. En el acto del juicio se ha probado que el acusado jugaba a menudo con sus dos hijas, que les hacía cosquillas, pero no ha quedado probado ni que hiciera tocamientos a Gabriela y a María Rosa para satisfacer sus instintos sexuales, ni que golpeara o amenazara a las niñas.Se ha probado que el acusado y Araceli se separaron judicialmente en 1997 y que la custodia de las niñas la tenía Araceli y el acusado tenía un régimen de visitas en fines de semana alternos hasta el mes de Agosto de 1999 en que dejó de ver a sus hijas. También se ha probado que el acusado ha tenido problemas físicos por el alcoholismo que padecía durante varios años. El acusado durante la separación tenía su domicilio en la C/ DIRECCION000 , n° NUM000 de Badalona, donde vivía con su hermano. Se ha probado también que María Rosa no quería ir a ver a su padre en el régimen de visitas, pese a lo cual fue hasta Agosto de 1999. Se probó también que Elsa el día 25 de Mayo de 2000 denunció la comisión por el acusado en la persona de su hija Julia de tocamientos sexuales sin empleo de violencia o intimidación ocurridos hacia el año 1995 cuando la menor tenía 9 ó 10 años.
El ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual contra la persona de María Rosa , comprendido y penado en los artículos 178, 180 n° 2 y 3 apartado b) y art. 74 del Código Penal, estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de nueve años y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y se le imponga la prohibición de acercarse a su hija María Rosa durante cinco años, y pago de costas y a que en concepto de indemnización satisfaga a la perjudicada María Rosa en la persona de su madre Araceli en
18.030,36 euros.
La acusación particular en igual trámite alegó que los hechos eran constitutivos de dos delitos de agresión sexual continuados de los arts. 178 y 180.4 del Código Penal y de dos delitos de malos tratos habituales del art. 153 del C. Penal, de los que era autor el procesado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el mismo la imposición de una pena de 6 años de prisión por cada uno de los delitos de agresión sexual y 2 años de prisión por cada uno de los delitos de malos tratos habituales, además de la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y la prohibición de que el acusado acuda a la localidad de residencia de la víctima, así como que indemnice a María Rosa en 200.000 euros y a Gabriela en 6.000 euros por los daños morales.
Por su parte la defensa del acusado, en igual trámite, alegó que los hechos objeto de acusación no eran ciertos, y solicitó su absolución.
Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos de agresión sexual y de malos tratos habituales, objeto de acusación, pues cuanto no se probó ni que el acusado Rodrigo , hiciera objeto de tocamientos con intención libidinosa a sus hijas menores María Rosa y Gabriela , ni tampoco que las maltratara golpeándolas o de cualquier otro modo, con lo que los hechos no pueden incardinarse en los arts. 178, 180, apartado 1 n° 2 y 3 y art. 74 del Código Penal, ni en el art. 153 y 74 del mismo cuerpo legal, al no concurrir los elementos integrantes de dichos tipos penales.
Respecto a la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio sobre los hechos objeto de acusación, esto es las agresiones sexuales y malos tratos habituales por parte del procesado a sus hijas menores María Rosa , nacida el 7 de Julio de 1987 y Gabriela , nacida el 3 de Noviembre de 1990, las únicas pruebas de cargo son las testificales de dichas menores y la testifical de referencia de la madre de las menores y esposa separada del acusado Elsa . Procedería declarar probados los hechos objeto de acusación si el Tribunal diera credibilidad a las testificales de dichas menores, a las cuales el Tribunal ha oído directamente en el acto del juicio. La testifical de referencia en la generalidad de los casos es poco recomendable porque supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos y el dar valor a los dichos de personas que no han comparecido en el proceso, por lo que cuando existen testigos directos o presenciales o que de otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia. No obstante la testifical de referencia puede constituir prueba indirecta o de indicios o puede tener valor para identificar a " la persona que realmente tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que declara, pues el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió "audito propio" o lo que otra persona le comunicó, "audito alieno", y que, en algunos supuestos de percepción propia, la...
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