SAP Barcelona, 11 de Febrero de 2002
| Ponente | AUGUSTO MORALES LIMIA |
| ECLI | ES:APB:2002:1552 |
| Número de Recurso | 46/2001 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA
SECCION QUINTA
Rollo n° 46/2001
Juzgado de Instrucción n° 4 de Sant Boi de LLobregat
Procedimiento Abreviado n° 198/2000
SENTENCIA N°
Iltmos. Srs.
Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras
Magistrados:
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Augusto Morales Limia
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José María Assalit Vives
En la ciudad de Barcelona, a once de febrero del año dos mil uno.
Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa arriba referenciada, seguida por delito contra la salud pública, siendo ponente el Iltmo. Sr. Don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Han sido acusados:
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- Antonio , hijo/a de Santiago y de María, nacido/a el día 30 de agosto de 1959 en Linares (Jaén), con DNI n° NUM000 , de estado civil que no consta, de oficio o profesión que tampoco consta, y último domicilió conocido en bajos, 48, que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 18 de febrero de 2000 hasta el día 21 de febrero del mismo año, ambos inclusive, representado/a por Procurador/a Sra doña Nicolasa Montero Sabariego y asistido del Letrado/a Sra doña Irma Solis Monill.
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- Gaspar , hijo de Jesús Ángel y Marcela, nacido el día 3 de marzo de 1960 en Peraleda de Zaucejo (Badajoz), con DNI número NUM001 , de estado civil que no consta, de oficio o profesión que tampoco consta, y último domicilio conocido en Viladecans en CALLE000 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 18 de febrero de 2000 hasta el día 21 de febrero del mismo año, ambos inclusive, representado por Procurador don Andrés Oliva Baste y asistido del Letrado don Mariano Romero González-Rua.
Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal
Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y Fallo del procedimiento por, delito/s al principio reseñado.
Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan sin grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 del C.Penal del que consideraba autores a ambos acusados, entendiendo no concurría circunstancia modificativa alguna para Antonio pero sí la agravante de reincidencia para Gaspar , solicitando se le impusieran las penas de siete años de prisión y multa de 2.800.000 para Arboleda, y nueve años de prisión con multa de 4.200.000 pesetas para Gaspar , así como que se les impusiera, a ambos, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa impuesta y costas. Por último, comiso de la sustancia intervenida a la que se daría el destino legal.
La Defensa del acusado Gaspar pidió en sus conclusiones definitivas la libre absolución y, subsidiariamente, se apreciase la atenuante de drogadicción señalando que en todo caso, en hipótesis de condena, la multa a imponer debería ser sólo de 210.000 pesetas.
La Defensa de Antonio aceptó los hechos si bien entendió que dicha persona no era autor sino cómplice y que, conforme al art. 63 CP, debía imponerse la pena inferior en grado, todo ello con apreciación de eximente por razón de su toxicomanía.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara:
Los acusados Antonio , mayor de edad y carente de antecedentes penales, y Gaspar , condenado ejecutoriamente por sentencia de 4 de marzo de 1998 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona a la pena de dos años de prisión menor y un millón de pesetas de multa, por un delito de tráfico de estupefacientes, extinguiendo su condena por tal motivo el día 15 de junio de 1999, fueron detenidos el día 18 de febrero de 2000 en la localidad de Sant Boi de LLobregat con motivo de serle intervenido a Antonio un monedero que contenía 42 envoltorios de una sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 24,616 gramos con una pureza del 71,2 %. Este monedero le había sido entregado momentos antes por Gaspar , con quien estaba previamente concertado tanto para la recepción de la sustancia ilícita como para su posterior traslado y distribución en el tráfico al que iba destinada.
En varias ocasiones, Antonio transportó el monedero conteniendo cocaína desde la casa de la madre de Gaspar al bar "Tres Puertas" donde de nuevo la entregaba a éste para ser distribuida. A cambio del transporte, Antonio recibía cocaína para su consumo personal por razón de su adicción. La sustancia ocupada hubiese alcanzado en el mercado al que iba destinada un valor de 210.000 pesetas.
Gaspar , de casi 41 años en la actualidad, empezó a los 14 años a fumar hachís; a los 18 añadió la cocaína por vía nasal y fumada (en forma de cocaína base) llegando a consumir 5 ó 6 gramos diarios; a los 20, agregó a las dos sustancias antes referidas, la heroína, fumada, a razón de 1,5 gramos al día, así como la ingesta de anfetamínicos y ansiolíticos; a los 27 años, continuó con las sustancias anteriormente descritas, añadiéndose el "Rohipnol". Continúa en la actualidad con dicha politoxicomanía.
La Defensa de Gaspar planteó al inicio del juicio, como cuestión previa, la nulidad de actuaciones a partir del momento inmediatamente posterior al auto de acomodación de las diligencias previas a procedimiento abreviado por no habérsele notificado este último, aunque sí el de apertura del juicio oral, lo que le ha impedido participar en la fase de instrucción y pedir la práctica de determinadas diligencias de su interés, lo que a su vez supone vulneración del derecho de contradicción.
En el acto del juicio oral ya se desestimó dicha pretensión por entender la Sala que pudo recurrir el auto de procedimiento abreviado cuando tuvo conocimiento de las actuaciones. En todo caso conviene documentar con un poco más de precisión dicha resolución dictada en el mismo acto (art. 793-2 LECrim.).
La pretensión de nulidad de pleno derecho, pues no otra cosa significa anular todo lo actuado a partir del auto de acomodación de las diligencias previas a procedimiento abreviado, tiene su cauce correcto por la vía de los recursos oportunos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate (art. 240-1 LOPJ), siendo en todo caso el incidente de nulidad de carácter excepcional (art. 240-3 de la misma ley orgánica). Por ello, quien ahora plantea la cuestión, que honestamente reconoce que se le notificó el auto de apertura del juicio oral, debió presentar en su caso recurso de reforma contra el auto que ordenó seguir los trámites del procedimiento abreviado y, caso de desestimación, plantear la queja correspondiente ante la Audiencia Provincial (art. 787-1 LECrim.) agotando de esta manera la vía de los recursos ordinarios. Pero no consta que lo hiciera así y la realidad es que pudo haberlo hecho perfectamente.
Recibida la notificación del auto de apertura del juicio oral la parte que representa los intereses de Gaspar tuvo ya conocimiento, al menos implícita pero certeramente, de que el procedimiento había avanzado hasta una fase procesal necesariamente posterior (conforme a ley) a la propia del dictado del auto no notificado; en ese momento, recabando por su parte la notificación formal del auto de procedimiento abreviado, pudo presentar el oportuno recurso de reforma y, luego, en su caso, el de queja, lo que no consta que hiciera. Posteriormente, cuando se le dio traslado expreso de las actuaciones para poder presentar escrito de defensa, tuvo también conocimiento formal de tal auto de procedimiento abreviado ésta vez de forma indubitada y, por tanto nueva ocasión de presentar, dentro de los tres días siguientes a la notificación habida (art. 211 LECrim.), el recurso de reforma correspondiente, y, de haberlo hecho y ser desestimado éste, la queja procedente, mecánica forense complementaria no proscrita por el ordenamiento jurídico y que, incluso, podía ser simultánea a la presentación del escrito de defensa a condición de que éste tuviese entrada en el órgano judicial dentro de los tres días siguientes y no dentro del plazo de cinco días propios del traslado conferido, para no quedar fuera de la posibilidad del recurso antes dicho.
Así las cosas, conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 180 de la LECrim., una vez que conoció de la existencia del auto de procedimiento abreviado, tal como decimos, bien implícitamente por la notificación del auto de apertura del juicio oral, bien directamente por el traslado que se le hizo para calificar provisionalmente, pese a que no se le hubiera notificado dicho auto de acomodación a su debido tiempo de una forma particularizada, es evidente que se dio por enterado de su existencia y, a partir de ahí, tal conocimiento a posteriori por su parte subsanó la inicial falta de notificación formal de dicho auto.
Y como quiera que no recurrió dicha resolución no cabe ahora, por la vía escogida, declarar nulidad alguna. La nulidad de pleno derecho se sustenta, por lo que aquí viene al caso, en la producción de verdadera indefensión material; pero nunca hay indefensión cuando lo que en realidad se produce es pura omisión de parte.
En todo caso, el trámite del número 2 del art. 793...
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