STSJ Castilla-La Mancha 7/2007, 16 de Enero de 2007
| Ponente | RAQUEL IRANZO PRADES |
| ECLI | ES:TSJCLM:2007:85 |
| Número de Recurso | 45/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 7/2007 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 7
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Ilmos. Sres.:
Presidenta:
Dª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
En Albacete, a dieciséis de Enero de dos mil siete.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha, el recurso de apelación número 45 de 2005 dimanante del recurso contencioso administrativo nº 311 de 2003 seguido por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Uno de Toledo, siendo apelante DON Isidro , representado y dirigido por el Letrado Don José Antonio Bravo Castillero, siendo apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO, que ha estado representado y dirigido por el Sr. Abogado del Estado, sobre extranjería; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta de la Sección, Doña Raquel Iranzo Prades; y
Por el Juzgado Contencioso Administrativo número Uno de Toledo se dictó Sentencia en fecha 5 de Noviembre de 2004 , en los presentes autos cuya parte dispositiva literalmente dice: "Debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Isidro contra la resolución de laSubdelegación del Gobierno en Toledo de 13 de Junio de 2003, recaída en expediente NUM000 , por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional, al estar ajustada a derecho la resolución recurrida; sin expresa condena en costas."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por Don Isidro a cuya estimación se opuso el Abogado del Estado.
El recurso de apelación fue admitido a trámite y sustanciado por sus prescripciones en el Juzgado, que elevó en su momento las actuaciones a la Sala que, sin necesidad de vista ni de conclusiones, señaló para votación y fallo del recurso el día 19 de Diciembre de 2006, fecha en que tuvo lugar.
La Sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo de 13 de Junio de 2003 en expediente NUM000 por la que se acordó la expulsión de Don Isidro por carecer de la documentación necesaria para residir en España, siendo éste un supuesto de la infracción tipificada en el art. 53 a) L.O. 8/00 .
En apelación la parte se remite de forma escueta a los motivos de impugnación que fueron alegados en primera instancia, y los que, salvo uno de ellos, la Sala entiende que fueron contestados acertadamente en la Sentencia recurrida.
La discrepancia que mantenemos con lo resuelto en primera instancia va referida a la conclusión a que se llega ante el hecho de que el actor tuviera una hija de nacionalidad española, declarada, si es cierto que con el valor de simple presunción, por auto de 12 de Agosto de 2003 del Juzgado encargado del Registro Civil de Toledo.
En efecto, resulta que consta en autos que el interesado es padre de una menor de edad de nacionalidad española. Hemos declarado ya en varias ocasiones (así, Sentencia nº 76 de 18 de Mayo de 2006, apelación 85/2005 ), que no cabe la expulsión del padre o madre del menor español, con cita de la Sentencia del tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 , que dice lo siguiente:
"La Sala de instancia se equivoca cuando dice que «estamos hablando de un hijo menor de edad de la recurrente, siendo la mera circunstancia del nacimiento en España de aquel hijo no atribuye al nacido la nacionalidad española de no concurrir las circunstancias exigidas por el artículo 17 del Código Civil , carga de la prueba que corresponde a la ahora demandante, de acuerdo al artículo 1124 de dicho Código Civil ». Pero las cosas no son así.
En la certificación de nacimiento del menor Carlos María consta una anotación marginal que dice literalmente así:
En virtud de auto de fecha 14 de septiembre de 1999 dictada en expediente administrativo núm.
41.07A /99, tramitado en el Registro Civil de Madrid, se ha declarado con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen del menor inscrito, al amparo del artículo 17-c) del Código Civil (...)
.
En consecuencia, ni la Administración ni los Tribunales de Justicia pueden, mientras no existan pruebas en contrario, dudar de la nacionalidad española de origen del menor Carlos María. (Artículo 96-2º de la Ley de Registro Civil y 335 y siguiente de su Reglamento).
La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:
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-La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1 ), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres (artículo 39-2 ).
En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c) Su integración familiar y social.
Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está ensu espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v .g., artículo 110 del Código Civil , que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código , que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154 , que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).
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-El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal, «los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional», según el artículo 19 de la Constitución Española ).
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-La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).
Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre".
En el caso de autos, donde contamos con la presunción de nacionalidad de la menor, resulta diáfano que los anteriores razonamientos sirven de pleno apoyo a la idea de que si existe alguna razón seria, de carácter humanitario, para denegar la expulsión por las mismas razones dadas por el Tribunal Supremo.
Ahora bien, no podemos olvidar que el acto impugnado es una resolución sancionadora por estar incurso el recurrente en infracción del art. 53.a) L.O.4/2000 , falta que sí se ha cometido, de modo que, independientemente de la regularización de su situación que procediera por ser progenitor de un nacional español, lo cierto es que es de aplicación la doctrina general que al respecto mantiene el Tribunal Supremo en cuanto a la aplicación al supuesto de infracción del art. 53 a) de la sanción de expulsión o de multa.
La doctrina de esta Sala al respecto podía resumirse en que en aquéllos supuestos en los que una persona se encontraba irregularmente en nuestro país por no haber obtenido la autorización de residencia o prórroga de estancia, la Administración estaba legitimada para, sin necesidad de ninguna otra justificación, imponer la sanción de expulsión en lugar de la de multa. Así, a título de mero ejemplo, decíamos en la Sentencia nº 64, de 26 de abril de 2006 (recurso de apelación nº 44/2005 ), entre otras muchas, lo siguiente:
"SEGUNDO.- La sentencia de instancia estimó el recurso por entender que la resolución administrativa impuso la sanción de expulsión, prevista en el artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , sin motivar porqué la misma debía aplicarse en vez de la de multa prevista por el artículo 55 de dicha norma, cuando resulta que la sanción prevista como ordinaria es la de multa, y la expulsión se regula como simple...
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