SENTENCIA nº 13 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO TERCERO, 17 de Diciembre de 2010

Recibidas en este Departamento las Actuaciones Previas nº 76/09-0, iniciadas en relación con el Decreto dictado por el Fiscal Jefe del Tribunal de Cuentas en las Diligencias Preprocesales nº 19/08 de dicha Fiscalía, abiertas a consecuencia de la documentación remitida por DON I.S.G., Concejal del Ayuntamiento de Legazpi (Guipúzcoa), en el que se concluía que se había procedido a la apertura de dichas Diligencias por la realización de pagos para la construcción de viviendas llevadas a cabo por una sociedad municipal sin que constara en la actualidad a quien correspondía la titularidad de las viviendas construidas ni el destino dado al dinero que, eventualmente, se hubiera podido percibir por su enajenación, así como, la realización de pagos por gastos hechos en circunstancias desconocidas, fueron repartidas a este Departamento como procedimiento de reintegro por alcance nº C-135/09-0, el 20 de octubre de 2009, y notificado ese mismo día.

Por Providencia de 27 de octubre de 2009, pudiendo hallarse el presente caso, -al examinar su contenido y las conclusiones del Acta de Liquidación Provisional-, en causa de no incoación señalada en el artículo 68.1, "in fine" en relación con el 73.1, ambos de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se hizo saber a las partes esta circunstancia, a tenor de lo establecido en el artículo 51.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para que, en el plazo común de diez días, alegaran lo que estimaran procedente y acompañaran los documentos a que hubiere lugar, con cuyo resultado se acordaría.

Recibidos escritos del Ministerio Fiscal y del Letrado DON I.S.G., en la representación que ostentaba de “E.B-B.”, de fechas 5 y 18 de noviembre de 2009, por los que, en uso del trámite conferido por la Providencia dictada por este órgano jurisdiccional de fecha 27 de octubre de 2009, el primero interesó la no incoación de juicio contable al resultar de modo manifiesto e inequívoco la inexistencia de caso alguno de responsabilidad contable y el segundo solicitó la apertura de pieza separada del artículo 45 de la LFTCU y del procedimiento jurisdiccional procedente ex art. 72 y ss de la LFTCU, al considerar la existencia de un presunto alcance por importe de 24.684,18 €; en aplicación del “principio pro actione”, visto el contenido de aquéllos, la falta de competencia de este Consejero para la formación de la pieza separada a que se refiere el artículo 45 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la situación en que se encontraba este procedimiento de reintegro por alcance y lo que determina el artículo 68 en relación con el 73.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, por Providencia de 14 de diciembre de 2009, se ordenó el anuncio mediante edictos de los hechos supuestamente motivadores del alcance y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, de quien designara el Ayuntamiento de Legazpi para su representación procesal al amparo de lo dispuesto en los artículos 48.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 551.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, y del Letrado DON I.S.G., en la representación que ostentaba de “E.B-B.”, ejercitante de la Acción Pública, a fin de que comparecieran en autos, personándose en forma.

Las publicaciones de edictos tuvieron lugar en los Boletines Oficiales del Estado, de Guipúzcoa y del País Vasco, de fechas 22 de diciembre de 2009 y 21 de enero y 10 de febrero de 2010, así como en el Tablón de anuncios de este Tribunal, y las comparecencias del Ministerio Fiscal y del Letrado DON I.S.G., en la representación que ostentaba de “E.B-B.”, ejercitante de la Acción pública, se produjeron mediante escritos de 15 y 29 de diciembre de 2009.

Por escrito, recibido en el Registro General de este Tribunal el 28 de diciembre de 2009, el Letrado DON I.S.G., en la representación que ostentaba de “E.B-B.”, ejercitante de la Acción Pública, interpuso recurso de súplica contra la Providencia dictada el 14 de diciembre de 2009, por entender que este Consejero era competente para la formación de la pieza separada a la que se refiere el artículo 45 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, solicitando que se formara dicha pieza o que subsidiariamente se remitiera testimonio de lo actuado al órgano competente para adoptar el acuerdo de formación de la pieza separada prevista en dicho artículo.

Mediante Providencia dictada el 14 de enero de 2010 se comunicó a las partes la sustitución de este Consejero, titular del Departamento Tercero la Sección de Enjuiciamiento, por la Excma. Sra. Consejera titular del Departamento Primero de dicha Sección, Doña Ana María Pérez Tortola, en cumplimiento del Acuerdo adoptado por la Sección de Enjuiciamiento de este Tribunal en su sesión de 8 de noviembre de 2007 (ratificado el 11 de diciembre siguiente). Asimismo, por Providencia de la misma fecha se dio traslado de copia del recurso de súplica interpuesto por el Letrado DON I.S.G. a las partes, por término de tres días, a fin de que pudieran impugnarlo, si lo estimaran conveniente.

Mediante Providencia dictada el 25 de febrero de 2010, se puso de manifiesto a las partes, que se dejaba sin efecto la sustitución de este Consejero, que les fue comunicada por Providencia 14 de enero de 2010.

Por Auto de fecha 25 de febrero de 2010, fue desestimado el recurso de súplica interpuesto por el Letrado DON I.S.G., en la representación que ostentaba de “E.B-B.”, ejercitante de la Acción Pública, contra la Providencia dictada por este órgano jurisdiccional el pasado 14 de diciembre de 2009, que quedó confirmada en todos sus términos, dado que este órgano jurisdiccional, que tiene atribuido la resolución de este procedimiento, carece de la competencia para la formación de la pieza separada solicitada, ya que ésta sólo puede ser acordada por el Consejero de Cuentas ponente del Informe de Fiscalización, y no se ha realizado fiscalización alguna por los órganos competentes para ello -Tribunal de Cuentas y Tribunal Vasco de Cuentas Públicas-.

Por Providencia de 26 de febrero de 2010, se tuvieron por admitidos los escritos del Ministerio Fiscal y del Letrado DON I.S.G., en la representación que ostentaba de ““E.B-B.”, y a los anteriormente señalados por comparecidos y personados en estos autos, poniéndose en conocimiento de quién designara el Ayuntamiento de Legazpi para su representación procesal, al amparo de lo dispuesto en los artículos 48.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 551.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, y del precitado Letrado, que las actuaciones se encontraban en la Secretaría de este Departamento, para que dedujeran, en su caso, en el plazo de veinte días, la oportuna demanda.

Recibido, en el Registro General de este Tribunal el 1 de febrero de 2010, escrito de Don J.L.M., en su nombre y en el de Doña A.A.G., Don J.L.H.G., Don V.G.M., Don J.L.C.D., Don J.L.Z.I., Don J.I.A., Doña M.G.M.G.F.O. y Doña M.U.F., Concejales del Ayuntamiento de Legazpi en la legislatura 2003-2007, en el que solicitaban se les tuviera por comparecidos en este procedimiento para oponerse a la pretensión de responsabilidad contable; por Providencia de 26 de febrero de 2010 se comunicó a los anteriores que en dicho momento procesal todavía no se había formulado pretensión alguna de responsabilidad contable, y que, con independencia de lo anterior, para tenerles por comparecidos deberían personarse en forma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es decir, confiriendo su representación a un Procurador o valiéndose tan solo de Abogado con poder al efecto, notarial o apud acta.

Por escrito de 9 de marzo de 2010, la Procuradora de los Tribunales DOÑA ANA ALBERDI BERRIATUA se personó en este procedimiento en nombre y representación de “E.B-B.”, ejercitante de la Acción Pública, bajo la dirección letrada de DON I.S.G., presentando, en el Registro General de este Tribunal el 7 de abril de 2010 escrito de formulación de demanda de reintegro por alcance contra DON J.R.L.M., por importe de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (24.684,18 €), más los intereses legales y costas procesales. Sin embargo, el Ayuntamiento de Legazpi no interpuso demanda en el plazo conferido para ello.

Por Auto de 19 de mayo de 2010 se admitió la demanda formulada por la representación procesal del ejercitante de la Acción Pública, dando traslado de la misma al demandado, DON J.R.L.M., para que, previa personación en forma, la contestara, en el plazo de veinte días, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 404 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Asimismo, por esta resolución, se tuvo por decaído en su derecho como parte actora en este procedimiento al Ayuntamiento de Legazpi (Guipúzcoa), al no haber formulado demanda en el plazo conferido para ello, y se acordó oír a las partes comparecidas, por plazo común de cinco días, acerca de la cuantía del procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 62.3 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Por Auto de 14 de junio de 2010 se fijó la cuantía del procedimiento en VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (24.684,18 €), importe a que ascienden las pretensiones de responsabilidad contable señaladas en la demanda formulada por la representación del ejercitante de la Acción Pública “E.B-B.” y se ordenó seguir en la tramitación de estos autos las normas previstas para el juicio ordinario.

Recibido escrito del Procurador de los Tribunales DON ENRIQUE DE ANTONIO VISCOR, en la representación que ostenta de DON J.R.L.M., de contestación a la demanda formulada por la representación de “E.B-B.”, ejercitante de la Acción Pública, por Providencia de 7 de septiembre de 2010 se tuvo por contestada aquélla y, fijada la cuantía del procedimiento, se convocó a las partes a la audiencia previa al juicio ordinario, regulada en el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se fijó para el día 5 de octubre, a las 10,00 horas.

En la audiencia previa celebrada el día señalado anteriormente, la representación procesal del ejercitante de la Acción Pública se ratificó en su escrito de demanda y como prueba solicitó incorporar la documental adjunta a éste, las Actuaciones Previas nº 76/09 y las Diligencias Preliminares nº C-9/09-0, que ya obraban en los autos, y que se librara exhorto al Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara, a fin de que expidiera testimonio íntegro de las Diligencias Previas nº 32/2009. El Ministerio Fiscal indicó que no se adhería a la demanda formulada por el ejercitante de la Acción Pública, conforme ya se manifestó en su día sobre la no incoación y archivo de este procedimiento, porque los hechos objeto del mismo no constituían un alcance en los fondos públicos, y, en consecuencia, solicitó que dicho Ministerio Público fuera apartado de aquél. La representación del demandado se ratificó, asimismo, en su escrito de contestación a la demanda, y, por consiguiente, en la falta de legitimación pasiva de DON J.R.L.M., señalando, además, que los hechos objeto de aquélla no generaban responsabilidad contable, dado que las facturas, objeto del debate, correspondían a servicios realmente prestados y que debían ser abonados por la Sociedad H., S.A.. En cuanto a la prueba, solicitó la incorporación de la documental que acompañaba a su escrito de contestación a la demanda.

Este Consejero consideró que la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado se debía resolver en la Sentencia, admitió toda la prueba propuesta, acordó convocar a las partes para el día 30 de noviembre de 2010, a las 10,00 horas, para la celebración del juicio ordinario, y consideró apartado del procedimiento al Ministerio Fiscal.

Por Providencia de 7 de octubre de 2010 se unió a los autos la documentación obrante en las diligencias preliminares y actuaciones previas, los documentos acompañados a la demanda y a la contestación a ésta. Además, se ordenó librar exhorto al Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara, a fin de que expidiera testimonio de las Diligencias Previas nº 32/2009.

Recibidos debidamente cumplimentados el exhorto librado, se ordenó unirle a los autos de su razón, y una vez cumplimentada la totalidad de la prueba admitida en la Audiencia Previa al Juicio Ordinario, se puso de manifiesto a las partes que la documentación recibida se encontraba en la Secretaría de este Departamento, para la práctica de las conclusiones que se realizarían en el acto del Juicio Ordinario.

El 30 de noviembre de 2010, abierto el acto del juicio, las partes formularon sus conclusiones sobre los hechos controvertidos y la prueba practicada, exponiendo los argumentos jurídicos en que se apoyaban sus pretensiones.

Por último, este órgano jurisdiccional dio por terminado el juicio, declarando el proceso visto para Sentencia, expidiéndose Acta, en la que constaba que las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 146 y 147 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, habían quedado debidamente grabadas.

Se han observado las prescripciones legales en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

El 24 de octubre de 1989, el Ayuntamiento de Legazpi constituyó la Sociedad “H., S.A.”, con un capital social de DIEZ MILLONES DE PESETAS (10.000.000 Ptas.-), equivalentes a SESENTA MIL CIENTO UN EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (60.101,21 €), que corresponde en su integridad al Ayuntamiento de Legazpi.

La Sociedad “H., S.A.”, según sus Estatutos, tiene como objeto social, con el fin de perseguir el beneficio general de Municipio de Legazpi y de sus habitantes, entre otras actividades, las siguientes:

- Proyectar, planificar, ejecutar y gestionar aquellas iniciativas económicas municipales que, dentro de la legalidad vigente y conforme a los acuerdos del Pleno de la Corporación Municipal, puedan ser realizadas en régimen de empresa privada.

- Organizar, gestionar, explotar, controlar y prestar los servicios públicos municipales que no sean prestados directamente por el Ayuntamiento o que éste acuerde encomendar a la Sociedad.

- Promover y gestionar la construcción de todo tipo de inmuebles, tanto industriales, viviendas, centros sociales, deportivos, etc., así como el acondicionamiento y utilización de edificios, locales y espacios, de todas clases, destinados al estacionamiento de todo tipo de vehículos de tracción mecánica.

- Realizar directamente o mediante terceros el estudio, proyecto, gestión, ejecución y desarrollo de los Planes de Urbanismo, Circulación y Vialidad, que se refieran al ámbito territorial del Municipio o afecten, directa o indirectamente, a los legítimos intereses de Legazpi, o bien, a sus relaciones y coordinación con los municipios colindantes, pudiendo celebrar con éstos los correspondientes Acuerdos y Convenios de Cooperación.

La Dirección y Administración de la empresa “H., S.A.” (artículo Séptimo de sus Estatutos) está a cargo de la Junta General y del Consejo de Administración. La Junta General (artículo Octavo de los Estatutos) es el órgano soberano de la Sociedad y está constituida por los Concejales que componen el Pleno de la Corporación del Ayuntamiento de Legazpi, al ser éste accionista único de la Sociedad. Su Presidente es el Alcalde de dicho Ayuntamiento.

El Consejo de Administración de la empresa “H., S.A.” (artículo Duodécimo de los Estatutos), está compuesto de cinco Consejeros, un tercio de los cuales son miembros de la Corporación Municipal de Legazpi, y está presidido por el Alcalde de dicho Ayuntamiento. Al Consejo de Administración le corresponde, entre otras funciones, la celebración de toda clase de contratos, convenios y negociaciones (artículo Decimosexto, v. de los Estatutos), estando atribuidas, sin embargo, al Gerente, la expedición de las órdenes de pago, la realización de cobros y la aprobación de los contratos, siempre que hubieran sido autorizados por el Consejo.

En la Memoria Abreviada del Ejercicio de 2008 de la Cuenta Anual de la Sociedad H., S.A., (que fue aprobada por la Junta General de la Sociedad el 24 de junio de 2009) en el apartado correspondiente a Ingresos y Gastos, se indicaba que:

“La partida de otros gastos de explotación por 33.363,90 € corresponde a servicios exteriores por importe de 12.021,61 €, a tributos 1.658,11 € y a pérdidas de créditos incobrables 24.684,18 €. Esta última partida corresponde a tres facturas pagadas desde la Sociedad por orden del Ayuntamiento de Legazpi y que no cobró del mismo. Su detalle es el siguiente:

Construcciones SuKia, Fecha factura 31/01/2004, Importe 21.866, 85 €.

Charo Etxabe Otaduy Fecha factura 01/08/2001, Importe 1.407,33 €.

Charo Etxabe Otaduy Fecha factura 06/09/2002, Importe 1.410,00 € ” .

En la declaración testifical efectuada por Don F.A.F., Interventor del Ayuntamiento de Legazpi, el 11 de marzo de 2009, ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara, en las Diligencias Previas 32/09 (incorporadas en virtud de la prueba documental solicitada por el Ejercitante de la Acción Pública y admitida por este órgano jurisdiccional) –folios 82, 83 y 84 de dichas Diligencias- se hace constar expresamente que en la actualidad se conoce cuál era el concepto del gasto de 24.684 euros, lo que se desconoce es la razón de no haber seguido el cauce de contratación correcto. Que H. contrató o subcontrató esa obra sin conocimiento del Ayuntamiento, lo cual se puede considerar como una irregularidad.

En los folios 228, 229 y 230 de las Actuaciones Previas y 48,49, 237, 238 y 239 de la pieza principal figuran las facturas emitidas, el 1 de agosto de 2001 y 6 de septiembre de 2002, a la Sociedad H., S.A. por la Letrada Doña Charo Etxabe Otaduy, por importes de 234.160 Ptas.- y 234.604 Ptas.-, equivalentes a 1.407,33 €, y 1.410,00 €, ambos sin IVA, en concepto de la tramitación del expediente expropiatorio del Garaje GURTZAIN / BICUÑA AUZOA – LEGAZPI, así como la factura emitida, el 31 de enero de 2004, a dicha Sociedad por SUKIA, correspondiente a la obra de modificación del frontón, edificio Anexo, y Garaje Arkupe.

DON J.R.L.M. fue Alcalde del Ayuntamiento de Legazpi en la época en que se produjeron los hechos objeto de este procedimiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, expresamente desarrollado por los artículos 52.1.a) y 53.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del mismo, compete a los Consejeros de Cuentas, la resolución de los procedimientos de reintegro por alcance en primera instancia, habiéndose procedido al reparto del mismo a este Consejero con fecha 20 de octubre de 2009.

La representación procesal del ejercitante de la Acción Pública, E.B-B., mediante escrito de 31 de marzo de 2010, ha formulado demanda de reintegro por alcance contra DON J.R.L.M., Ex Alcalde del Ayuntamiento de Legazpi, por importe de VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (24.684,18 €).

La demanda formulada se fundamenta en la descripción que se efectúa en la Memoria Abreviada del Ejercicio de 2008 de la Cuenta Anual de la Sociedad H., S.A., (que fue aprobada por la Junta General de la Sociedad el 24 de junio de 2009) en el apartado correspondiente a Ingresos y Gastos, en relación a que:

“La partida de otros gastos de explotación por 33.363,90 € corresponde a servicios exteriores por importe de 12.021,61 €, a tributos 1.658,11 € y a pérdidas de créditos incobrables 24.684,18 €. Esta última partida corresponde a tres facturas pagadas desde la Sociedad por orden del Ayuntamiento de Legazpi y que no cobró del mismo. Su detalle es el siguiente:

Construcciones Sukia, Fecha factura 31/01/2004, Importe 21.866, 85 €.

Charo Etxabe Otaduy Fecha factura 01/08/2001, Importe 1.407,33 €.

Charo Etxabe Otaduy Fecha factura 06/09/2002, Importe 1.410,00 €.”

El Ministerio Fiscal en el acto de la audiencia previa al juicio ordinario indicó que no se adhería a la demanda formulada por el ejercitante de la Acción Pública, porque los hechos objeto de la misma no constituían un alcance en los fondos públicos.

La defensa del demandado, en su escrito de contestación a la demanda y en las sucesivas vistas correspondientes tanto a la audiencia previa al juicio ordinario como en éste ha venido reiterando, la excepción de falta de legitimación pasiva de DON J.R.L.M., ya que éste como Presidente del Consejo de Administración de la Sociedad H., S.A., en su calidad de Alcalde del Ayuntamiento de Legazpi, no tenía poderes o facultad alguna para el manejo de caudales o efectos públicos, siendo el órgano societario competente el Consejo de Administración, no procediendo, por ello, imputar responsabilidad alguna al demandado, por el mero hecho de ser el Presidente del Consejo de Administración, ya que la parte actora no ha concretado el acto u omisión realizado por el demandado origen de dicha responsabilidad. Como cuestión de fondo, ha señalado que no existe en los hechos objeto de la demanda responsabilidad contable alguna, puesto que figuran las facturas de las obras y servicios prestados y que debían ser abonados por la Sociedad.

Planteada en estos términos la controversia suscitada, y antes de entrar a conocer sobre el fondo del asunto, procede analizar la excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. L.M. formulada por su defensa.

Para resolver la cuestión, hay que recordar la distinción conceptual entre legitimación <> y legitimación <>. La primera de ellas, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es un instituto de derecho adjetivo ligada a la facultad para comparecer en juicio que, a su vez, se entronca con la capacidad de obrar, y que despliega sus mayores efectos prácticos en aquellas relaciones procesales en las que intervienen, como partes, personas jurídicas. Por el contrario, la legitimación ad causam entronca, no con la capacidad de obrar, sino con la capacidad jurídica y se trata de una institución de derecho sustantivo. Por eso, en la mayoría de los supuestos examinados por la jurisprudencia la legitimación ad causam, como componente sustantivo de la institución jurídica de la legitimación, viene a identificarse con la efectiva titularidad activa o pasiva de la relación jurídica concreta deducida en el litigio, y viene a ser una cuestión íntimamente ligada al fondo de la litis, razón por la cual este Consejero declaró en la audiencia previa al juicio ordinario que debía resolverse en la Sentencia que se dictara.

La legitimación pasiva en los procedimientos jurisdiccionales contables está regulada en el artículo 55.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, que establece que “se considerarán legitimados pasivamente los presuntos responsables directos o subsidiarios, sus causahabientes, y cuantas personas se consideren perjudicadas por el proceso”. La Sala de Justicia de este Tribunal, ha venido reiterando (entre otras, Sentencias 21/2005, de 14 de noviembre, y 13/2008, de 20 de octubre) que “la legitimación ad causam pasiva existe cuando resulta de la demanda la afirmación, respecto de la persona que se llama al proceso como demandada, de una cualidad objetiva, consistente en una posición o condición en relación con el objeto del mismo, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto que supone una coherencia o armonía entre dicha cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas”. Pues bien, la cualidad objetiva consistente en una posición o condición, en relación con el objeto del proceso, que genera la aptitud o idoneidad para ser parte en el presente procedimiento de responsabilidad contable consiste (a pesar de la falta de claridad expositiva de la demanda) en haber sido DON J.L.M. Alcalde del Ayuntamiento de Legazpi, y, en consecuencia, responsable de la falta de pago a la Sociedad H., S.A. de una serie de obras y servicios gestionados por ésta a cargo del Ayuntamiento.

En efecto, los artículos 21.1.f) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, 167 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales (en vigor en la época en que tuvieron lugar los hechos objeto del litigio), 62.1 del Real Decreto 500/19990, de 20 de abril, y 41 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, confieren al Alcalde amplias y expresas atribuciones en el área económico-financiera y presupuestaria de la Corporación que se extienden al desarrollo de su gestión económica conforme al Presupuesto Municipal Aprobado, la disposición de determinados gastos dentro de su competencia y de los previstos en las Bases de Ejecución del Presupuesto, reconocimiento y liquidación de obligaciones, así como a la ordenación de todos los pagos que se efectúen con fondos municipales. De estas competencias se deriva que al Alcalde del Ayuntamiento de Legazpi le correspondía haber ordenado el pago de los créditos que figuraban como incobrables (por importe de 24.684,18 €) en la Memoria Abreviada del Ejercicio de 2008 de la Cuenta Anual de la Sociedad H., S.A., circunstancia que el Sr. L. M. no realizó, ostentando, por ello, éste, en su condición de Alcalde del Ayuntamiento de Legazpi, de forma indubitada, la condición de legitimado pasivo en este procedimiento.

A mayor abundamiento, el Sr. L. ostenta la legitimación pasiva en este procedimiento, por haber sido, como Alcalde del Ayuntamiento de Legazpi, Presidente de la Junta General y del Consejo de Administración de la Sociedad H., S.A., y considerar el ejercitante de la Acción Pública que se había podido originar un perjuicio en los fondos de aquélla, como consecuencia de los créditos que figuraban como incobrables en la Memoria referenciada en el párrafo anterior.

Establecido el carácter de legitimado pasivo del demandado, procede entrar en el fondo del asunto, y, en concreto, dilucidar si se ha producido alcance en los fondos de la Sociedad H., S.A., como consecuencia del impago por parte del Alcalde del Ayuntamiento de Legazpi de los créditos, por importe de 24.684,18 €, que figuraban como incobrables en la Memoria Abreviada del Ejercicio de 2008 de la Cuenta Anual de la Sociedad H., S.A., aprobada por la Junta General de la Sociedad el 24 de junio de 2009, como afirma el ejercitante de la Acción Pública, en la medida en que injustificadamente se pagan con dinero de la sociedad unas facturas que no obedecen a su giro o tráfico, generándose un saldo deudor que resulta incobrable.

Para resolver la cuestión planteada, hay que examinar las pretensiones que se pueden ventilar ante esta jurisdicción contable. Así, el artículo 59 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, dispone que las partes legitimadas activamente podrán pretender ante la jurisdicción contable el reintegro de los daños y el abono de los perjuicios originados a los caudales o efectos públicos y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogado los perjuicios, y que los daños determinantes de la responsabilidad deberán ser efectivos, evaluables económicamente e individualizados en relación a determinados caudales o efectos.

El contenido, pues, de la pretensión contable consiste en el reintegro del alcance o la indemnización de los daños o el abono de los perjuicios y, en ambos casos, con los intereses legales desde el día en que se entienda producido el alcance o irrogados los perjuicios. Por lo demás, el artículo 59.1, último párrafo, insiste de acuerdo con el criterio constante de la doctrina sobre la materia, en la realidad o efectividad del daño o perjuicio, lo que significa que éste ha de ser real y no meramente potencial o posible, descartando especulaciones acerca de perjuicios contingentes o dudosos. De la misma forma, el carácter evaluable del daño o perjuicio significa que son indemnizables todos los que se produzcan sobre los caudales o efectos públicos, pues el único requisito es la susceptibilidad de valoración económica.

Por tanto, en el ámbito de esta jurisdicción contable lo más relevante es que se haya producido un daño en relación a determinados caudales públicos y que, además ese daño sea efectivo y evaluable económicamente. Ahora bien, el mandato legal –contenido en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil- impone que los hechos constitutivos -aquéllos que forman parte del supuesto de hecho de manera positiva, siendo necesaria su existencia para la creación de la correspondiente situación de Derecho- sean a cargo del actor y los demás lo sean del demandado, por lo que corresponde al demandante acreditar mediante cualquiera de los medios probatorios que se hubiera originado un menoscabo en determinados fondos públicos.

En efecto, en el ámbito de esta jurisdicción, cuyo contenido es el de una responsabilidad patrimonial y no sancionadora, es de aplicación el principio civil del reparto de la carga de la prueba. En este sentido, el citado artículo 217 de la Ley 1/2000 establece que corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y al demandado la carga de probar los hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos objeto de la demanda.

El principio del onus probandi establecido en el precepto citado, según ha venido reiterando el Tribunal Supremo, parte de la base de que su aplicación por parte del Juez, es necesaria en las contiendas en que efectuada una actividad probatoria, los hechos han quedado inciertos, lo que supone que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de recaer en aquél a quién correspondía la carga de la misma.

Pues bien, de la valoración de la prueba practicada, que es competencia de este juzgador de instancia, llevada a cabo con criterios de crítica racional, no se deduce, en modo alguno, que se haya producido un saldo deudor injustificado a la Sociedad H., S.A., como afirma el ejercitante de la Acción Pública, con el consiguiente perjuicio a los fondos públicos y ello por las razones que se exponen a continuación.

En primer lugar, hay que recordar que la Administración Pública en el ejercicio de su potestad organizativa puede adoptar, en ocasiones, formas de organización propias del derecho privado, pero que, en todo caso, estamos ante organizaciones instrumentales que la Administración Pública utiliza para el cumplimiento de sus fines que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 106 de la Constitución Española, son de interés general.

En el supuesto de la Administración Local, el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, señala expresamente a la Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local o a un ente público de la misma como una de las formas de gestión directa de los servicios públicos de competencia local. En el mismo sentido, el artículo 67 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales señala como forma de gestión directa de los servicios a la Sociedad privada municipal.

La Sociedad “H., S.A.”, con el fin de perseguir el beneficio general del municipio de Legazpi y de sus habitantes, tenía atribuidas, según sus Estatutos, entre otras actividades, la organización, gestión, explotación, control y prestación de los servicios públicos municipales que no fueran prestados directamente por el Ayuntamiento de Legazpi o que éste acordara encomendar a la Sociedad, así como la promoción y gestión de la construcción de todo tipo de inmuebles, industriales, viviendas, centros sociales, deportivos, etc., y el acondicionamiento y utilización de edificios, locales, y espacios de todas clases destinados al estacionamiento de todo tipo de vehículos de tracción mecánica.

El capital social de la Sociedad mercantil, objeto de esta controversia, “H., S.A.”, es íntegramente municipal, sus fondos, de naturaleza pública, provienen de los Presupuestos del Ayuntamiento de Legazpi y están dirigidos, conforme se ha reseñado en el párrafo anterior de esta resolución, a la prestación de servicios de competencia municipal. A mayor abundamiento, el órgano decisorio de esta sociedad, esto es, la Junta General, conforme con lo dispuesto en el artículo Octavo de sus Estatutos, es el Pleno de la Corporación del Ayuntamiento de Legazpi, siendo el Alcalde de éste, asimismo, el Presidente de la Junta General y del Consejo de Administración.

Por todo ello, y, como ha venido declarando la Sala de Justicia de este Tribunal de Cuentas (entre otras, Sentencia 18/2008, de 3 de diciembre y 1/2010, de 3 de marzo ), sin perjuicio de que su funcionamiento se acomode a la normativa mercantil aplicable, no puede pretenderse que dicha Sociedad responda a las características de una persona jurídica privada implantada en el tráfico mercantil, en igualdad con el resto de las personas físicas o jurídicas privadas y desgajada, por tanto, de un sometimiento pleno al Derecho público en la materia que nos ocupa. Así, y de acuerdo con los artículos 145.1.c) y 147.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales (vigente en el momento en que se produjeron los hechos), y 164.1.c) y 166.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en el Presupuesto General del Ayuntamiento de Legazpi deben figuran los estados de previsión de gastos e ingresos de la referida sociedad, que se debe consolidar con los de la propia Corporación. Igualmente, como Anexo al Presupuesto Municipal debe figurar los Programas Anuales de Actuación, Inversiones y Financiación de dicha sociedad, por tanto, tanto unos como otros, requieren la aprobación del Pleno de la Corporación Municipal. Igualmente, esta sociedad está sujeta al control financiero de la Intervención del Ayuntamiento de Legazpi y el funcionamiento de la Corporación Municipal de dicho Ayuntamiento, constituida en Junta General de la Empresa Municipal “H., S.A.”, conforme a lo dispuesto en el artículo 92.1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, ha de acomodarse, en cuanto al procedimiento y adopción de acuerdos, a lo dispuesto en el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

A mayor abundamiento, hay que resaltar que la Empresa Municipal “H., S.A.” es una Sociedad de naturaleza pública, constituida por el Ayuntamiento de Legazpi para la ejecución de obras y gestión de servicios inequívocamente públicos, que forma parte del Subsector Público Local, que gestiona fondos públicos, pues su único socio es el Ayuntamiento de Legazpi, único titular del capital social, y que cuando se disuelva, en su caso, esta Sociedad revertirá a dicho Ayuntamiento el patrimonio resultante.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, queda claro para este órgano jurisdiccional que no se ha producido daño o perjuicio económico alguno a los fondos de titularidad municipal, dado que el ejercitante de la Acción Pública no ha probado que las obras o los servicios no se hubieran realizado o que no fueran de competencia municipal, ni que existiera un saldo deudor injustificado en la Sociedad, dado que constan en los autos las debidas facturas reseñadas en el Apartado Cuarto de los Hechos Probados de esta resolución. El Actor Público, únicamente, ha constatado que figuraba un crédito incobrable de 24.684,18 € en la Memoria Abreviada del Ejercicio de 2008 de la Cuenta Anual de la Sociedad H., S.A., por falta de pago del Ayuntamiento de Legazpi, del que, según la declaración testifical efectuada por Don F.A.F., Interventor del Ayuntamiento de Legazpi, el 11 de marzo de 2009, ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara, en las Diligencias Previas 32/09, se conoce cuál era el concepto del gasto, y del que, en modo alguno, ha sido objeto de debate su innecesariedad, resultando irrelevante, a efectos de esta jurisdicción contable, que dicho gasto se financiara con cargo al Presupuesto General de Gastos del Ayuntamiento de Legazpi o del Presupuesto de capital de la mencionada Sociedad mercantil (113.2 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril), dado la obligatoriedad de consolidación del Presupuesto del Ayuntamiento de Legazpi con el de todos los presupuestos y estados de previsión de sus Organismos y Sociedades Mercantiles, entre las que se encuentra H., S.A., prevista en los artículos 115 a 118 del Real Decreto 500/1990, de 20 de abril, 147 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre y 166 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Con independencia de lo anterior, hay que resaltar, además, que ni siquiera el ejercitante de la Acción Pública ha probado que las facturas, objeto de debate, no correspondieran al tráfico o comercio de la Sociedad H., S.A., siendo significativa, a estos efectos, la declaración testifical efectuada por Don F.A.F., Interventor del Ayuntamiento de Legazpi, el 11 de marzo de 2009, ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bergara, en las Diligencias Previas 32/09, de la que se deduce que H. contrató o subcontrató esa obra sin conocimiento del Ayuntamiento y que no se había seguido el procedimiento de contratación correcto, única irregularidad que, sin embargo, en modo alguno, puede ser constitutiva de responsabilidad contable.

Por todo lo señalado anteriormente, no procede otra cosa que desestimar la demanda formulada por la representación procesal de “E.B-B.”, ejercitante de la Acción Pública, imponiéndole las costas, a tenor de lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados, EL CONSEJERO DE CUENTAS acuerda el siguiente

IV . FALLO

Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de “E.B-B.”, ejercitante de la Acción Pública, imponiéndole las costas, a tenor de lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra la misma recurso de apelación, ante este Consejero de Cuentas, en el plazo de quince días a contar desde su notificación, y para su traslado a la Sala de Justicia, ajustándose su tramitación a lo previsto en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, y procediéndose, en otro caso, a la firmeza de la misma.

Así lo acuerda por esta sentencia, de la que quedará certificación en autos, el Excmo. Sr. Consejero de Cuentas, de que doy fe.