AUTO nº 28 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 17 de Julio de 2012

En las Actuaciones Previas nº 11/02 por medio de providencia de fecha 23 de febrero de 2004 se procedió a embargar las acciones del C. A. de M. de Don Jesús G. y G., que se encontraban en la Audiencia Nacional.

Mediante sentencia de fecha 12 de abril de 2011, dictada en el procedimiento de reintegro al margen referenciado, la Excma. Sra. Consejera del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento declaró la existencia de un alcance en los fondos del Ayuntamiento de Marbella por importe de sesenta y seis millones quinientos seis mil veintitrés euros con dieciséis céntimos ( 66.506.023,16 euros ) de principal, condenando como responsables contables directos y solidarios del mismo a los herederos de Don Jesús G. y G. ( Don Jesús G. M., Don Miguel Ángel G. M. , Don Fernando Oscar G. M. y Doña María Ángeles G. M. ) así como también a Don Pedro R. Z., Doña María Luisa A. D., Don Rafael G. C., Don Julián Felipe M. P. y Don Antonio L. P..

Por medio de escrito de 18 de julio de 2011 la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella solicitó el embargo preventivo de ciertas acciones que obraban en el inventario de bienes y derechos al tiempo del fallecimiento de Don Jesús G. y G..

Por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2011 se acordó convocar a las partes a la celebración de la vista a que se refiere el art. 734 de la LEC para el día 13 de septiembre siguiente, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Por medio de auto de fecha 23 de septiembre de 2011 se acordó desestimar la pretensión de adopción de medidas cautelares formuladas por el Letrado del Ayuntamiento de Marbella.

Por medio de escrito de fecha 28 de septiembre de 2011 la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella interpuso recurso de apelación contra el referido auto de 23 de septiembre de 2011.

Por diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2011 se admitió el recurso y se dio traslado del mismo a las partes para que presentasen su oposición en el plazo de 15 días, trámite que evacuaron tanto el Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso por medio de escrito de fecha 24 de octubre de 2011, como la representación de Don Jesús G. M., Don Miguel Ángel G. M. , Don Fernando Oscar G. M. y Doña María Ángeles G. M. por medio de escrito con entrada el 28 de octubre de 2011.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia por diligencia de ordenación de 28 de mayo de 2012 se acordó abrir el rollo correspondiente, al que se asignó el número 22/12, nombrar ponente según el turno establecido al Excmo. Sr. Consejero Don Rafael María Corona Martín y, estando concluso el procedimiento, pasar los autos al Ponente para preparar la correspondiente resolución.

La Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas es el órgano de la jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/82, de 12 de mayo y 54. 1. b) de la Ley 7/88, de 5 de abril.

La representación procesal del Ayuntamiento de Marbella recurre en apelación el auto por el que se denegó su solicitud de adopción de medidas cautelares. Fundamenta su recurso en que concurre el requisito de periculum in mora ya que su solicitud de adoptar dichas medidas tiene su origen inmediato en la existencia de una sentencia condenatoria en la instancia en la que se declaró responsables contables entre otros a Don Jesús G. M., Don Miguel Ángel G. M., Don Fernando Oscar G. M. y Doña María Ángeles G. M., hijos de D. Jesús G. y G., cifrando los perjuicios originados al Ayuntamiento en 66.506.023,16 €, más los intereses hasta la total ejecución de la sentencia cifrando los mismos hasta que se dictó la resolución en 39.157.932,39 €. Señala esta parte que la justificación del peligro en mora queda estructurada en dos basamentos fundamentales, uno de carácter sustantivo y otro de carácter procedimental, que son:

1. La existencia de más de una década soportando un perjuicio económico líquido, materializado y exigible es, a juicio de esta parte, motivo suficiente para justificar la petición de la medida cautelar.

2. El tenor literal del artículo 730.4 de la LEC no exige que los hechos o las circunstancias en las que se base la petición de medidas cautelares sean nuevos sino que se base en hechos y circunstancias que justifiquen en esos momentos la petición, lo que ya ha quedado anteriormente justificado. Pero es que además, ese hecho o circunstancia nuevo sí se habría producido por la declaración realizada por la representación procesal de los hermanos G. M. en su oposición a las medidas cautelares solicitadas por el Fiscal y acordadas por auto de 12 de julio de 2011, en orden a determinar que las acciones embargadas en las actuaciones previas nº 11/2004 no eran de los hijos de Don Jesús G. y G., sino de su viuda.

Alega, finalmente, esta parte que la medida no se pide sobre el inventario de bienes de D. Jesús G. y G. a su fallecimiento, sino sobre las concretas acciones que en el mismo constaban, cuya titularidad última no es necesario conocer más que indiciariamente debido a sucesivas transmisiones e interposiciones de que son o pueden ser objeto y que determinaron el argumento fundamental del Ministerio Fiscal para su petición de medidas cautelares que, sin embargo, en ese caso sí fue acordada por la Consejera de instancia, cuando entre ambas peticiones de medidas cautelares distó escasos días y se sustentaban en peticiones prácticamente homogéneas.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto y discrepa del auto recurrido porque en éste se afirma que al personarse en el procedimiento de reintegro por alcance el Ayuntamiento de Marbella pudo conocer tanto el inventario de bienes como el escrito de la sociedad Promotora

. A., S.A. en el que se afirmaba que las acciones del C. A. de M., que habían sido embargadas para garantizar las responsabilidades de esta causa, habían sido adjudicadas a Dª María de los Ángeles M. C., al disolverse la sociedad de gananciales de su matrimonio con D. Jesús G. y G., pese a lo cual no solicitó actuación alguna, por lo que no consta que se haya producido ninguna circunstancia nueva que pueda afectar a la tutela judicial efectiva interesada. Sin embargo, esta parte entiende que con este criterio se da prioridad a lo señalado en un escrito sobre el que no se proveyó por no ser parte procesal la sociedad Promotora

. A., S.A., sobre una afirmación de una de las partes condenadas, el escrito de la representación de los hermanos G. M. de oposición a las medidas cautelares acordadas por auto de 12 de julio de 2011 en el que afirmaba que las acciones del C. A. de M. embargadas habían dejado de pertenecer a D. Jesús G. y G. mucho antes de su fallecimiento y su traba. Entiende, por ello, que del tenor de este escrito el cobro de las muy importantes cifras que han sido declaradas como alcance carecen de toda garantía, concurriendo periculum in mora y fumus boni iuris, junto con una situación novedosa que justifica la solicitud de las medidas cautelares.

Finalmente, la representación de los hermanos G. M. se opone al recurso interpuesto porque a su juicio no se dan los requisitos exigidos por el artículo 728 de la LEC para acordar la adopción de medidas cautelares. Entiende esta parte que no hay peligro por mora procesal ya que el Ayuntamiento conoció el Inventario de Bienes y Derechos y los escritos de la sociedad Promotora

. A., S.A. sobre la solicitud de levantamiento del embargo de las acciones depositadas en la Audiencia Nacional y no solicitó ningún tipo de actuación sobre dicho inventario por lo que no concurre ninguna situación nueva que permita sugerir que podrían producirse situaciones que impidieran o dificultaran la efectividad de la tutela que se pide. Pero es que además, el transcurso del tiempo alegado por la parte recurrente, es precisamente lo que confirma que no existe periculum in mora, por cuanto a pesar del tiempo transcurrido el Ayuntamiento no ha considerado preciso en ningún momento solicitar medida cautelar de ningún tipo. Afirma, asimismo, esta parte que tampoco hay fumus boni iuris a pesar de la existencia de una sentencia condenatoria en la instancia ya que no se aporta por el solicitante acreditación de que se estén poniendo en peligro bienes o derechos de la herencia de D. Jesús G. y G. y porque no puede hablarse de apariencia de buen derecho para solicitar una medida cautelar en la primera instancia, cuando ya se ha dictado sentencia en dicha primera instancia. Entiende, por tanto, que no se ha probado por el recurrente la existencia de hechos o circunstancias nuevas que exige el artículo 730 de la LEC.

Para resolver la cuestión objeto de debate hay que partir de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 7/88, según el cual: “Para el aseguramiento de las responsabilidades contables que pudieran decretarse en los procedimientos jurisdiccionales del Tribunal, podrá solicitarse, por el Ministro Fiscal, Letrado del Estado o legal representante de la Entidad del sector público perjudicada, embargo preventivo de los bienes de los iniciados en responsabilidad contable en los casos y en la forma establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que pueda exigírseles fianza de clase alguna para decretarlo”.

Según la doctrina, como quiera que la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, necesita un período más o menos largo de tiempo para realizarse y que por ello la resolución que en su día se dicte pudiera llegar a ser inútil, todos los sistemas procesales contemplan la necesidad de garantizar dicha resolución mediante el establecimiento de una serie de medidas cautelares que tienden a asegurar su eficacia. Las medidas cautelares tienden pues a evitar el peligro de la mora porque los litigantes que durante el proceso conservan su capacidad de actuar y la libre disposición de sus bienes pueden eludir la virtualidad de la responsabilidad patrimonial universal que es la garantía del cumplimiento de todas sus obligaciones. Aparecen pues como medios jurídico-procesales que tienen como finalidad evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión.

Sus notas características son: a) La instrumentalidad, en cuanto son instrumento del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas, b) la provisionalidad, porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de forma que desaparecen cuando con el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento, c) la temporalidad, consecuencia precisamente de su carácter instrumental del proceso principal pues nacen para extinguirse y d) la variabilidad, en cuanto que permiten su modificación cuando se alteren las circunstancias o motivos que se tuvieron en cuenta para adoptarse.

Por otro lado, los presupuestos necesarios para que puedan con carácter general adoptarse medidas cautelares son, conforme a lo dispuesto en el art. 728 de la LEC, la apariencia de buen derecho “fumus boni iuris”, debiendo el solicitante aportar un principio de prueba que aconseje su establecimiento en cuanto que sea previsible que el resultado del proceso será probablemente favorable al actor, el peligro en la demora ”periculum in mora” es decir, existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, pero no un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda en su día resultar inejecutable por circunstancias causales o provocadas derivadas del transcurso del tiempo, sino un peligro concreto ad causam por las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que rodeen la situación material controvertida.

En la resolución impugnada se acordó desestimar la pretensión de adopción de medidas cautelares formulada por el Ayuntamiento de Marbella afirmándose que:

“En particular, se precisa que en relación con las acciones del C. A. de M. depositadas en la Audiencia Nacional y embargadas mediante providencia del Delegado Instructor de 23 de febrero de 2004, obra en el procedimiento escrito de 28 de octubre de 2004 en el que el representante legal de la Sociedad Promotora

. A., S.A. solicitó que se dejara sin efecto el embargo al no corresponder las acciones a Don Jesús G. y G. sino a la citada Sociedad, desde su compra el 13 de enero de 1995 por Doña Mª Ángeles M. C., y ser adjudicadas en su totalidad a la Sra. M. C. en la liquidación de la sociedad de gananciales que se produjo el 6 de octubre de 1999. Mediante providencia de 21 de diciembre de 2004 se acordó no proveer a lo solicitado por no ser parte procesal, sin perjuicio de que la citada Sociedad podía hacer valer sus derechos en la tercería de dominio. Recurrida dicha resolución fue desestimada mediante auto de 30 de mayo de 2005. Tales antecedentes, se reitera, constan en el proceso. Y asimismo se recuerda que no sólo esa parte, desde que se personó como tal, tuvo acceso al proceso sino que además, consta acreditado en autos que con fecha 27 de marzo de 2009 al Letrado del Ayuntamiento de Marbella se le dio vista específica del procedimiento y de las actuaciones, con copia de los particulares que designó.

En conclusión, esta Consejera considera, a la vista de lo expuesto, que desde el momento en que el Letrado del Ayuntamiento de Marbella se personó en este Tribunal y se le dio traslado de las actuaciones de que constaba el presente procedimiento, pudo conocer la existencia del Inventario de Bienes y Derechos que constaban en la aceptación de la herencia realizada por los causahabientes de Don Jesús G. y G. así como de los escritos presentados por la Sociedad Promotora

. A. sobre el levantamiento del embargo de las acciones depositadas en la Audiencia Nacional ello no obstante no solicitó ningún tipo de actuación sobre dicho inventario. No se arguye ni se acredita que se haya producido alguna circunstancia desde aquella fecha que justifique la integración del «periculum in mora» en los términos que exige el artículo 730, apartado 4 de la LEC: esto es, no consta que haya concurrido desde dicha fecha ninguna situación que impida o dificulte la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, es decir, el requisito del «periculum in mora» necesario para la adopción de medidas cautelares previsto en el artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni sobre todo que hayan existido situaciones o circunstancias nuevas que justifiquen la adopción de la medida cautelar en los términos en que se solicita en este momento procesal conforme a lo establecido en el mencionado apartado 4 del artículo 730”.

Este auto deniega, por tanto, la medida cautelar porque no concurren los requisitos procesales del art. 730.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se señala en esta resolución que antes del “fumus boni iuris” debe analizarse la concurrencia del requisito del “periculum in mora”, llegando a la conclusión de que el Ayuntamiento de Marbella pudo pedir la medida cautelar cuando se personó en el procedimiento de reintegro por alcance, y que desde entonces no se ha acreditado que hayan existido situaciones o circunstancias nuevas que justifiquen la adopción de la medida cautelar.

Procede, por tanto, analizar en primer lugar si se dan los requisitos previstos en el citado art. 730.4 de la LEC, en el que se dispone que: “Con posterioridad a la presentación de la demanda o pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos”.

En el presente procedimiento se adoptó en las actuaciones previas nº 11/02, de las que trae causa el mismo, el embargo preventivo de las acciones del C. A. de M.. Tal y como consta en el auto impugnado, la representación de la sociedad Promotora

. A. S.A. solicitó el 28 de octubre de 2004 que se dejara sin efecto el embargo al corresponder las acciones embargadas a Doña Mª Ángeles M. C. que las recibió al liquidarse la sociedad de gananciales. El Consejero de instancia acordó no proveer a lo solicitado por no ser esta sociedad parte procesal, sin perjuicio del derecho de ésta a hacer valer sus derechos en la tercería de dominio. Entiende la Consejera que el Ayuntamiento de Marbella cuando se admitió el 9 de mayo de 2008 su personación en el procedimiento jurisdiccional y, posteriormente, el 27 de marzo de 2009 cuando se le dio vista del mismo, pudo pedir y no lo hizo la adopción de la medida cautelar, ya que en ese momento tuvo conocimiento del Inventario de Bienes y del escrito de la sociedad Promotora

. A. S.A.

La representación del Ayuntamiento de Marbella fundamentó su petición de adopción de la medida cautelar en el importante montante económico reconocido a favor del Ayuntamiento de Marbella en la sentencia de instancia y en la existencia de periculum in mora que deduce de las alegaciones efectuadas por el Letrado de los hijos de D. Jesús G. y G. en su escrito de oposición a las medidas cautelares acordadas por auto de 12 de julio de 2011 cuando dice que las acciones del Atlético de Madrid no son de sus representados, por lo que al no quedar garantizada la responsabilidad entiende procedente que el embargo de las acciones que constan en el Inventario de Bienes y Derechos de D. Jesús G. y G., al tiempo de su fallecimiento, y que son:

- 3.999 acciones de V., S.A.

- 449 acciones de M. I., S.A.

- 1.560 acciones de Cia.

. de B. R..

- 3.600 acciones de A. El C., S.L.

- 9.000 acciones de la entidad C. F. I., S.A.

- 9.999 acciones de la entidad Promotora

. La A., S.A.

- 9.000 acciones de la entidad P. F., S.A.

- 55.000 acciones de la entidad AMZ, S.A.

- 499 acciones de la entidad Presidencia del C. A. de M., S.L.

- 8.298 acciones de la entidad M., S.L.

El art. 730.4 de la LEC establece que las medidas cautelares podrán pedirse en momento posterior a la demanda cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos. Entiende esta Sala de Justicia que sí concurren en este caso circunstancias que permitan la solicitud de la medida cautelar en el momento en que lo hizo el Ayuntamiento de Marbella. El embargo de las acciones del C. A. de M. se hizo en las actuaciones previas en las que se declaró presunto responsable contable a D. Jesús G. y G.. Aunque en el procedimiento de reintegro por alcance se solicitó el levantamiento de este embargo no se entró a proveer sobre dicha solicitud por haber sido formulada por quien no era parte en el mismo. Sin embargo, una vez dictada sentencia declarando partida de alcance y condenando a los hijos de D. Jesús G. y G., en su condición de herederos de éste, como responsables contables, la representación del Ayuntamiento de Marbella tuvo conocimiento por el escrito presentado por los herederos de D. Jesús G. y G. de que no eran titulares de dichas acciones, por lo que solicitó la adopción de nuevas medidas cautelares que pudiesen garantizar dicha responsabilidad. El reconocimiento por la propia parte condenada al reintegro de los daños causados a los fondos públicos de que no es titular de las acciones embargadas para responder de los mismos, es un hecho que justifica la solicitud de la medida cautelar en este momento procesal y que permite por tanto, entender que concurren los requisitos procesales previstos en el art. 730.4 de la LEC.

Pero para poder acordar la medida cautelar solicitada debe analizarse si concurren los presupuestos previstos en el art. 728 de la LEC, de apariencia de buen derecho “fumus boni iuris” y de peligro en la demora “periculum in mora”.

El “fumus boni iuris” no es sino la apariencia de buen derecho de aquella persona que reclama la adopción de la medida en su favor y dicha apariencia es el presupuesto primero de toda medida cautelar. Obviamente no puede confundirse la exigible apariencia de buen derecho con una resolución sobre el fondo del asunto, puesto que la adopción de la medida cautelar no implica prejuzgar ese fondo, muy especialmente en aquellos casos en los que el proceso no está sino en sus inicios. Se trata de mera apariencia, pero apariencia fundada y razonable, que lleva a la tutela cautelar de lo que parece ser buen derecho de quien reclama la medida. Ello no quiere decir que se exija la acreditación exacta y documental de la pretensión alegada, sino que se acredite prima facie que la pretensión no es meramente ilusoria, sino que viene respaldada por datos objetivos y pruebas, que al menos en el momento inicial permitan augurar un futuro éxito procesal, sin prejuzgar el fondo del asunto, como expresa el art. 728.2 LEC, lo que no es fácil de conciliar en la mayoría de los supuestos.

El Tribunal Supremo ha señalado en diversas resoluciones, pudiendo citar entre otras la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 5 de noviembre de 2010, que:

“Y, en fin, en tercer lugar, no está de más añadir sobre la apariencia de buen derecho, que sustenta la última parte del recurso de casación, que si bien la LJCA no hace expresa referencia al criterio del "fumus bonis iuris", su aplicación descansa ahora en el efecto reflejo de la LEC DE 2000 que sí alude a este criterio en el artículo 728 y a la aplicación en la valoración circunstanciada de intereses que pueda hacer la jurisprudencia. A estos efectos conviene precisar que la más reciente jurisprudencia, como señala la Sentencia de

15 de marzo de 2004 (recurso de casación nº 6127 / 2001), hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos, como son los casos de nulidad de pleno derecho, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz. Supuestos que no guardan relación alguna con el caso examinado”.

En el presente caso el Ayuntamiento de Marbella pide la adopción de la medida cautelar una vez dictada sentencia en la instancia en la que se declaró responsables contables, entre otros, a Don Jesús G. M., Don Miguel Ángel G. M., Don Fernando Oscar G. M. y Doña María Ángeles G. M., hijos de D. Jesús G. y G., cifrando los perjuicios originados al Ayuntamiento en 66.506.023,16 €, más los intereses hasta la total ejecución de la sentencia cifrando los mismos hasta que se dictó la resolución en 39.157.932,39 €. Es evidente, por tanto, a juicio de esta Sala de Justicia que la apariencia del buen derecho existe en el caso enjuiciado, ya que con independencia de cual sea la sentencia que se dicte en su día por esta Sala de Justicia, en cuyo fondo no puede entrarse en este momento procesal, hay una sentencia no firme en la que se ha determinado un daño para los caudales públicos y unos responsables contables, por lo que la pretensión ejercitada no es meramente ilusoria.

Por lo que se refiere al segundo de los requisitos, es decir, el “periculum in mora” es el peligro de que del retraso producido por la tramitación del procedimiento se derive un daño para los intereses de la parte, haciendo ineficaz la resolución judicial y vaciando de contenido práctico a la tutela judicial que se impetra, por ejemplo por permitir a la parte demandada situarse en insolvencia, suprimir las posibilidades prácticas de la ejecución en especie, etc. Pero también puede tratarse de que la duración del proceso, por sí misma, mantenga a la parte que aparentemente sostiene un derecho fundado de la satisfacción del mismo, configurando así un daño específico derivado de ese retraso que la medida cautelar pretende evitar, de forma que el retraso constituye por sí mismo una lesión.

El periculum in mora constituye el fundamento de toda medida cautelar. Viene a contrarrestar o evitar no al daño jurídico –tutelado por lo general con el proceso ordinario– sino al peligro de ulterior daño marginal derivado de la lentitud del proceso. Se trata, pues, de que el elemento tiempo, consustancial con todo proceso, no altere el estado de hecho que debe ser mantenido durante la sustanciación del proceso y puede ser entendido como peligro de que con el trascurso del tiempo se dificulte la ejecución de la sentencia o grave daño por el retraso en su ejecución.

El peligro por mora procesal tiende no sólo a impedir la desaparición de los medios necesarios para la ejecución forzosa (finalidad asegurativa), sino también a proteger contra la prolongación de un juicio que puede producir un grado de insatisfacción continuada y que, en ocasiones, cuando llega a la fase ejecutiva, ya no puede ser amparada en condiciones de plena efectividad.

El objeto del presente procedimiento jurisdiccional es el daño causado a los caudales públicos del Ayuntamiento de Marbella durante los ejercicios 1990 a 1999, y que tiene su origen en irregularidades que se detectaron en la fiscalización realizada por este Tribunal de Cuentas y que se recogen en el informe aprobado el 1 de febrero de 2001. La complejidad de este procedimiento y las vicisitudes que han ido surgiendo a lo largo de su tramitación, como el fallecimiento de D. Jesús G. y G., han dado lugar al transcurso del tiempo, dictándose sentencia el 12 de abril de 2011, estando tramitándose en estos momentos recurso de apelación y siendo posible que en su momento sea recurrible en casación la resolución que se dicte por esta Sala de Justicia. Pero es que, además, la representación de los hijos de D. Jesús G. y G. ha afirmado en su escrito de oposición a las medidas cautelares acordadas por la Consejera de Cuentas por auto de 12 de julio de 201 que sus representados no son los titulares de las acciones del C. A. de M. embargadas en su día para asegurar las posibles responsabilidades contables. Ambos hechos pueden, a juicio de esta Sala de Justicia, dificultar la ejecución de la sentencia que en su día se dicte y constituyen elemento suficiente para entender que concurre “periculum in mora”.

Concurren, por tanto, los requisitos necesarios de “fumus boni iuris” y “periculum in mora” para acordar la medida cautelar solicitada debiendo estimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Marbella.

Respecto de las costas , y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede hacer pronunciamiento alguno al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación,

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella contra el auto de 23 de septiembre de 2011, dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento de reintegro nº 21/04.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que contra esta resolución no cabe recurso alguno por virtud de lo establecido en los artículos 81.2 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas y 86.5 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así lo disponemos y firmamos. Doy fe.-