AUTO nº 1 DE 2010 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 2 de Marzo de 2010

Con fecha 2 de febrero de 2009, el Consejero del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento dictó auto en ejecución de la sentencia recaída en el procedimiento de reintegro por alcance nº C-20/03 por el que se acordaba adjudicar la finca urbana número 11.198, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Oviedo, Tomo 2766, Libro 2021, folio 73, a la Compañía para la Gestión de Residuos Sólidos en Asturias (COGERSA) por la cantidad de SESENTA Y CINCO MIL EUROS (65.000 €).

Mediante escrito de 4 de marzo de 2009, el Procurador de los Tribunales Don Nicolás A. R., en nombre y representación de Don José Ángel R. R., interpuso recurso de apelación contra el citado auto de 2 de febrero de 2009.

Con fecha 10 de marzo de 2009, se dictó providencia en la que se acordó admitir el recurso deducido, abrir la correspondiente pieza de tramitación del recurso, así como dar traslado del mismo a las demás partes procesales para que pudieran formalizar su oposición.

Mediante escrito de 31 de marzo de 2009, el Procurador de los Tribunales Don Antonio Mª A-B. B., en nombre y representación de la Mercantil COGERSA, S.A., y COGERSA, se opuso al recurso de apelación y solicitó su desestimación así como la condena en costas de la parte apelante.

Asimismo el Ministerio Fiscal, por medio de escrito de 14 de abril de 2009, formuló oposición al recurso presentado y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

Con fecha 21 de abril de 2009, se dictó providencia en la que se acordó admitir los escritos de oposición presentados, dando traslado de los mismos a la parte apelante, y elevar los autos a la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, a los efectos legalmente procedentes.

La Sala de Justicia acordó, mediante providencia de 27 de mayo de 2009, abrir el correspondiente rollo, nombrar Ponente siguiendo el turno establecido y pasar los autos al mismo para la preparación de la correspondiente resolución.

Por medio de auto de 22 de julio de 2009, la Sala de Justicia denegó el recibimiento a prueba solicitado por la representación procesal de Don José Ángel R. R. en su escrito de interposición del recurso de apelación.

Mediante escrito de 7 de septiembre de 2009, la representación procesal de Don José Ángel R. R. interpuso recurso de súplica contra el auto de fecha 22 de julio de 2009.

La Sala de Justicia acordó, mediante providencia de 10 de septiembre de 2009, tener por interpuesto en tiempo y forma el mencionado recurso de súplica y entregar copia del escrito del recurso a las demás partes para que, en su caso, lo impugnaran.

Con fecha 17 de septiembre de 2009, se recibió escrito de la representación procesal de COGERSA, S.A., y COGERSA, impugnando el recurso de súplica y solicitando la confirmación del auto recurrido.

Asimismo, el Ministerio Fiscal, por medio de escrito de 23 de septiembre de 2009, impugnó el recurso de súplica e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Mediante auto de 11 de noviembre de 2009, la Sala de Justicia desestimó el recurso de súplica interpuesto contra el auto de 22 de julio de 2009, que quedó confirmado en todos sus extremos.

Habiéndose notificado el auto desestimatorio del recurso de súplica y encontrándose concluso el presente recurso, la Sala de Justicia acordó, mediante diligencia de ordenación de 10 de diciembre de 2009, pasar las actuaciones al Excma. Sra. Consejera Ponente, a fin de que se preparara la pertinente resolución.

Por Providencia de fecha 23 de febrero de 2010, la Sala de Justicia señaló para votación y fallo el posterior día 1 de marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar el trámite.

En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales establecidas.

El órgano de la Jurisdicción Contable competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 24.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 52.1,b) y 54.1,b) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El recurso formulado por la representación procesal de de Don José Ángel R. R. se fundamenta en los siguientes motivos:

1. El bien inmueble adjudicado a COGERSA, S.A., al no haber ningún postor en la subasta de conformidad con el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es de carácter ganancial.

2. La deuda por la cual se siguió el procedimiento de reintegro por alcance contra Doña Consuelo L. M., ex cónyuge de Don José Ángel R. R., es privativa de Doña Consuelo. Cuando, en el curso de las Diligencias Previas 192/01, se notificó al Señor R. R. el embargo preventivo del inmueble posteriormente adjudicado a COGERSA, S.A., éste compareció ante el Juzgado de Instrucción número 5 de Oviedo y solicitó que se sustituyera la traba efectuada sobre los bienes comunes por la parte que ostentaba Doña Consuelo L. M. en la sociedad conyugal, en aplicación del artículo 1373 del Código Civil.

3. El día 3 de octubre de 2001, ante el Notario de Oviedo Doña María Nieves D. G., se otorgó escritura por la que se adjudicaba a Don José Ángel R. R. el 100 % del citado inmueble, con el mobiliario en ella existente y la hipoteca que lo gravaba.

4. En diciembre de 2008, tras conocer la representación del Señor R. R. la existencia de la referida comparecencia ante el Juzgado de Instrucción, interesó la suspensión de la subasta del inmueble a fin de solicitar testimonio de dicha comparecencia y de la resolución del Juzgado a la petición de disolución de la sociedad de gananciales. Dicha petición no fue resuelta.

5. La celebración de la subasta y la posterior adjudicación de la finca embargada con los antecedentes hasta ahora relatados vulnera el derecho de Don José Ángel R. R. a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución porque, a pesar de que esta parte ejercitó el derecho que le confiere el artículo 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solicitó la liquidación de la sociedad de gananciales, se mantuvo el embargo sobre la finca a él adjudicada en dicha liquidación y se procedió a su posterior subasta y adjudicación.

Con base en los motivos que acaban de exponerse, la representación del recurrente solicitó que se estimara el recurso de apelación y se dejara sin efecto tanto la adjudicación de la finca urbana subastada como el embargo de la misma.

El Procurador Don Antonio Mª A-B. B., en nombre y representación de COGERSA, S.A., y de COGERSA, se opuso al recurso presentado y lo hizo con fundamento en los siguientes motivos:

1. La alegación de la parte apelante en relación a su comparecencia ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Oviedo, solicitando la disolución de la sociedad de gananciales, no es de recibo a los efectos pretendidos por cuanto el embargo acordado por dicho Juzgado fue cautelar y hasta que el Tribunal de Cuentas no despachó ejecución por auto de 22 de noviembre de 2006, no existió un procedimiento de ejecución en el que ejercitar el derecho previsto en el artículo 541.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1.373 del Código Civil. La posterior invocación de estos preceptos una vez dictado el auto de adjudicación a favor del ejecutante resulta a todas luces extemporáneo.

2. El planteamiento del recurrente es incongruente puesto que en el motivo segundo del escrito de interposición del recurso afirma que el bien inmueble adjudicado es ganancial y a continuación, en el suplico, invoca su carácter privativo. A pesar de que este carácter privativo se fundamente en la escritura otorgada el 3 de octubre de 2001 en la que los cónyuges liquidaban la sociedad de gananciales, la adjudicación del citado bien al apelante no puede perjudicar a los acreedores anteriores en virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1401 del Código Civil.

Sobre la base de los motivos citados, la representación de las citadas entidades solicitó la desestimación del recurso así como la condena en costas del apelante.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación con base en los siguientes motivos:

1. Las alegaciones formuladas en el escrito del recurso relativas a la nulidad del embargo no pueden ser tenidas en cuenta dado que ya fueron objeto de un incidente de nulidad de actuaciones previo que fue inadmitido por providencia de 20 de junio de 2008.

2. El embargo y la posterior adjudicación del inmueble tienen plena validez al hallarse afecta la finca embargada a la responsabilidad declarada en el procedimiento de reintegro por su naturaleza ganancial, y constar que la liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de la vivienda embargada tuvo lugar con posterioridad al embargo trabado y a la notificación del mismo al hoy recurrente.

Con fundamento en los motivos que se acaban de exponer, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, manteniéndose la plena eficacia de la adjudicación de la vivienda.

Considera esta Sala que, para una mejor comprensión de los hechos, y antes de entrar en las cuestiones que son objeto de debate en esta instancia procesal, conviene hacer un relato de aquéllos, incluyendo los que tuvieron lugar durante la tramitación del procedimiento penal que precedió a las actuaciones ante la jurisdicción contable, resaltando cuales son los puntos centrales que deben ventilarse en la presente controversia.

1) Por medio de auto de 23 de abril de 2001, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Oviedo acordó incoar Diligencias Previas nº 192/2001, como consecuencia de la denuncia formulada por la representación procesal de COGERSA, S.A., contra Doña Consuelo L. M. (folio 28 de la pieza de Diligencias Previas).

2) En virtud de los mismos hechos, puestos en conocimiento del Tribunal de Cuentas por COGERSA, S.A., el Departamento 3º de la Sección de Enjuiciamiento, acordó, por providencia de 28 de mayo de 2001, la apertura de Diligencias Preliminares nº C-72/01 (folio 11 de la pieza de Diligencias Preliminares)

3) El 23 de julio de 2001, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Oviedo dictó auto acordando el embargo preventivo del inmueble sito en Oviedo, en el marco de las Diligencias Previas nº 192/2001 seguidas contra la denunciada Doña Consuelo L. M.. El auto fue notificado tanto a Doña Consuelo L. M. como a su marido, Don José Ángel R. R., al tratarse de un bien ganancial (folios 54 y siguientes del Anexo I de la pieza separada de embargo).

4) El 31 de julio de 2001, la representación de la Sra. L. M. interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de 23 de julio de 2010 (folios 75 y 76 del Anexo I de la pieza separada de embargo).

5) El 3 de agosto de 2001, el Sr. R. R. compareció ante el Juzgado de Instrucción solicitando, en virtud del artículo 1373 del Código Civil, que se sustituyera la traba efectuada sobre los bienes gananciales por la parte que ostentaba su esposa en la sociedad conyugal (folio 67 del Anexo I de la pieza separada de embargo).

6) Con fecha 20 de septiembre de 2001, el Secretario del Juzgado de Instrucción elaboró una propuesta de providencia en la que se tenía por interpuesto en tiempo y forma el recurso de reforma y subsidiario de apelación, y por realizada la comparecencia del Sr. R. R., dando traslado a las demás partes para, a continuación, proceder a dictar resolución (folio 83 del Anexo I de la pieza separada de embargo).

7) El 3 de octubre de 2001, Don José Ángel R. R. y Doña Consuelo L. M. otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales y de liquidación del régimen de gananciales. En dicha escritura se adjudicó el inmueble embargado y sito en Oviedo al Sr. R. R. y otros bienes a su esposa. El exceso de adjudicación a favor de Don José Ángel R. R. se compensó con una entrega en efectivo a la esposa, que otorgó carta de pago, según se expresa en la propia escritura (folios 333 y siguientes de la pieza separada de ejecución).

8) Por auto de 23 de octubre de 2001, el Juzgado de Instrucción estimó parcialmente el recurso de reforma interpuesto por la representación de la Sra. L. M., sin resolver sobre la solicitud de sustitución de la traba formulada por el Sr. R. R. La estimación parcial del recurso no afectó al mantenimiento del embargo preventivo sobre el inmueble sito en Oviedo (folio 105 del Anexo I de la pieza separada de embargo).

9) El 18 de enero de 2002, se inscribió el dominio del inmueble en el Registro de la Propiedad como privativo de Don José Ángel R. R. por título de adjudicación en pago de gananciales (folio 127 de la pieza separada de ejecución).

10) Con fecha 21 de enero de 2002 se practicó en el Registro de la Propiedad anotación preventiva de embargo sobre el inmueble, ordenada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Oviedo (folio 152 del Anexo II de la pieza separada de embargo).

11) El 30 de octubre de 2003, la Audiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia condenando a Doña Consuelo L. M. como autora penalmente responsable de un delito continuado de malversación, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y ordenó remitir testimonio de la misma al Tribunal de Cuentas, a efectos de la determinación de la responsabilidad civil por la jurisdicción contable (folios 260 y siguientes de la pieza principal del procedimiento de reintegro por alcance). La firmeza de la sentencia fue declarada por la Audiencia Provincial por auto de 22 de abril de 2004, tras la desestimación por el Tribunal Supremo del recurso de casación interpuesto contra ella por la representación de la Sra. L. M. (folio 316 de la pieza principal del procedimiento de reintegro por alcance).

12) Mediante auto de 3 de febrero de 2004, el Departamento 3º de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas acordó ratificar el embargo preventivo del inmueble, ordenando una segunda anotación en el Registro de la Propiedad, que se practicó el 10 de noviembre de 2004 (folios 105 y siguientes de la pieza principal).

13) Con fecha 1 de junio de 2005, el Consejero de Cuentas del Departamento Tercero dictó sentencia declarando el alcance causado en los fondos públicos y la responsabilidad contable directa de Doña Consuelo L. M., que fue condenada al reintegro de la suma en que se cifró el alcance (folios 318 y siguientes de la pieza principal).

14) Mediante providencia de 10 de noviembre de 2005, el Consejero del Departamento 3º acordó la apertura de pieza separada de ejecución (folio 366 de la pieza principal).

15) Con fecha 22 de noviembre de 2006, el Consejero del Departamento 3º dictó auto por el que se despachó ejecución y se dirigió mandamiento al Registro de la Propiedad nº 1 de Oviedo, a fin de que expidiera certificación del bien embargado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Oviedo y sobre el que constaba una segunda anotación de embargo a nombre del Tribunal de Cuentas (folios 99 y siguientes de la pieza separada de ejecución).

16) El 7 de diciembre de 2006, el Registrador de la Propiedad del distrito hipotecario de Oviedo nº 1 expidió certificación que acreditaba que la finca estaba inscrita en dominio a favor de Don José Ángel R. R. con carácter privativo y que se encontraba gravada por la anotación preventiva de embargo (folio 121 de la pieza separada de ejecución).

17) Con fecha 2 de julio de 2007, se dictó Providencia por la que se dio traslado del informe pericial de valoración de la finca a las partes así como a Don José Ángel R. R. Una vez averiguado su domicilio, el 18 de enero de 2008 se entregó la notificación al Sr. R. R. (folios 239 y 293 de la pieza separada de ejecución).

18) Con fecha 18 de febrero de 2008 se recibió escrito de la representación de COGERSA, S.A., por el que solicitó que se subastara el inmueble ya tasado, una vez ratificada su valoración definitiva (folio 305 de la pieza separada de ejecución).

19) Con fecha 4 de marzo de 2008, la representación del Sr. R. R. presentó escrito en el que solicitó la nulidad de todo lo actuado desde el auto de ratificación del embargo preventivo de la finca, afirmando que ni el embargo practicado por el Juzgado de Instrucción ni su posterior ratificación por el Tribunal de Cuentas fueron notificados a su representado, el cual no pudo ejercer los medios de impugnación para su defensa (folios 314 y siguientes de la pieza separada de ejecución).

20) Solicitado y recibido de la Audiencia Provincial de Oviedo el testimonio de la diligencia de notificación al Sr. R. R. del auto de embargo preventivo de 23 de julio de 2001 dictado por el Juzgado de Instrucción, mediante providencia de 20 de junio de 2008, el Consejero del Departamento 3º inadmitió a trámite el incidente de nulidad de actuaciones solicitado por el Sr. R. R., al haberse probado que sí fue notificado del embargo preventivo en su día (folio 428 de la pieza separada de embargo).

21) Mediante providencia del Departamento 3º de 11 de julio de 2008, se acordó prorrogar la anotación de embargo preventivo y librar exhorto a la Audiencia Provincial de Oviedo para la celebración de la subasta de la finca (folio 437 de la pieza separada de ejecución).

22) Con fecha 17 de diciembre de 2008, se recibió en el Tribunal de Cuentas escrito de la representación del Sr. R. R. en el que pedía la suspensión de la subasta del inmueble, señalada para el día siguiente, tras conocer que su representado había solicitado la sustitución de la traba el 3 de agosto de 2001. El Departamento 3º remitió el escrito por fax a la Audiencia Provincial al entender que se había dirigido indebidamente al Tribunal de Cuentas. No consta que la Audiencia Provincial dictara ninguna resolución respondiendo a esta petición. Sí consta el acuse de recibo del fax en la Audiencia Provincial, horas después de la hora prevista para la celebración la subasta (folios 470 y siguientes de la pieza separada de ejecución)

23) Celebrada la subasta y declarada desierta, según consta en el acta de la misma remitida por la Audiencia Provincial de Oviedo, la representación de COGERSA, S.A., pidió, mediante escrito de 23 de diciembre de 2008, la adjudicación del bien por el 50 % de su valor de tasación, en ejercicio del derecho que otorga al acreedor el artículo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (folios 483 y 497 de la pieza separada de ejecución).

24) Por auto de 2 de febrero de 2009, el Consejero de Cuentas del Departamento 3º acordó la adjudicación del bien a COGERSA, S.A., por el 50 % de su valor de tasación. Este auto fue recurrido en apelación por la representación del Sr. R. R. mediante escrito de 4 de marzo de 2009, dando lugar a las presentes actuaciones.

La representación de Don José Ángel R. R. solicitó en su recurso de apelación que se dejara sin efecto tanto el embargo como la adjudicación de la finca urbana. Estas pretensiones se fundamentaron principalmente en el hecho de que ni la jurisdicción penal ni la contable se han pronunciado sobre su solicitud de sustitución de la traba efectuada sobre los bienes comunes por la parte que ostentaba su esposa en la sociedad conyugal. Esta solicitud fue formulada por el Sr. R. R. en primer lugar ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Oviedo, cuando le fue notificado el embargo preventivo del inmueble y posteriormente alegada ante el Tribunal de Cuentas mediante el escrito de 17 de diciembre de 2008.

En relación con esta facultad hay que tener en cuenta lo dispuesto por los artículos 1373 del Código Civil y 541.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primero de los preceptos mencionados dispone que “Cada cónyuge responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podrá pedir el embargo de bienes gananciales, que será inmediatamente notificado al otro cónyuge y éste podrá exigir que en la traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevará consigo la disolución de aquélla.

Si se realizase la ejecución sobre bienes comunes, se reputará que el cónyuge deudor tiene recibido a cuenta de su participación el valor de aquéllos al tiempo en que los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidación de la sociedad conyugal.”

Por su parte, el apartado 3º del artículo 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere al cauce procesal para el ejercicio de esta facultad: “Si la ejecución se siguiere a causa de deudas propias de uno de los cónyuges y se persiguiesen bienes comunes a falta o por insuficiencia de los privativos, el embargo de aquéllos habrá de notificarse al cónyuge no deudor. En tal caso, si éste optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes.”

De las normas citadas se deduce que para que se pueda ejercer la facultad de sustitución de la traba por uno de los cónyuges es preciso que se hayan embargado bienes gananciales y que la ejecución se siguiera a causa de deudas propias del otro cónyuge.

En el presente caso, el inmueble sito en Oviedo tenía carácter ganancial en el momento del embargo tal y como consta en las hojas del Registro de la Propiedad y la representación de Don José Ángel R. R. afirmó que la deuda por la que se procedió al embargo era “de todo punto privativa” de Doña Consuelo L. M., sin que esta alegación fuera contradicha por las demás partes.

La solicitud de sustitución de la traba se realizó por Don José Ángel R. R. tan pronto como tuvo conocimiento del embargo preventivo de la vivienda si bien ni el Código Civil, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen plazo alguno para ello. Respecto a este procedimiento la Jurisprudencia del TS ha afirmado (sentencias de 29 de abril de 1994 y 12 de enero de 1999, entre otras) que “El procedimiento que contempla el artículo 1373 del Código Civil, es un remedio sustitutorio de la acción de tercería de dominio, puesto a disposición de la esposa en los casos que allí se contemplan. Ejercitado por la esposa cuando se le notifica el embargo de los bienes comunes, el derecho de opción que al cónyuge no deudor le reconoce el citado artículo 1373.1.º, determina el ejercicio de la disolución de la sociedad de gananciales, sin necesidad de petición alguna al Juez que conoce de la ejecución, si bien ha de procederse a la posterior liquidación del patrimonio de la sociedad para determinar los bienes, o la parte de ellos, que se atribuyen a cada uno de los cónyuges, y consecuentemente los bienes del cónyuge deudor que han de sustituir en la traba al bien ganancial inicialmente embargado.

La falta de normas legales de carácter procesal acerca del ejercicio de este derecho de opción, y de la posterior liquidación de la sociedad, puesta de relieve por la doctrina científica, ha originado dudas sobre la forma en que ha de practicarse la liquidación, pronunciándose la mayor parte de los autores a favor de la forma convencional, de tal suerte que sólo ante la oposición del cónyuge deudor, o de los acreedores que se crean defraudados, sería necesario acudir a la liquidación judicial, debiendo señalarse en uno y otro caso un plazo para la práctica de la misma. Esta liquidación resulta indispensable, para la identificación del bien que el Juez ejecutor ha de utilizar en la sustitución que autoriza el debatido artículo 1373; pues si se entendiera que la sustitución del bien ganancial inicialmente embargado se podría hacer con la parte alícuota que el cónyuge deudor ostenta en la sociedad no liquidada, se estaría perjudicando al cónyuge no deudor, ya que en vez de conseguir la pretendida liberación de la primitiva traba, habría que extender ésta a todo el caudal ganancial, aunque sólo fuera referida a la cuota abstracta de participación que sigue ostentando el cónyuge deudor sobre todos y cada uno de los bienes de tal patrimonio, mientras no se liquide la sociedad; identificación y atribución de propiedad al cónyuge deudor, que sólo se produce con la liquidación, a semejanza de lo que dispone el artículo 1068, según la remisión del artículo 1410, todos del Código Civil.”

La ausencia de normas procesales a la que aludía la jurisprudencia del TS fue remediada con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, que en el mencionado artículo 541.3 dispone que si el cónyuge no deudor optare por pedir la disolución de la sociedad conyugal, el tribunal, oídos los cónyuges, resolverá lo procedente sobre división del patrimonio y, en su caso, acordará que se lleve a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley, suspendiéndose entre tanto la ejecución en lo relativo a los bienes comunes. De manera que, una vez solicitada la sustitución de la traba, se entiende que el Juez debe pronunciarse sobre la división del patrimonio, es decir sobre la liquidación de la sociedad y la adjudicación de los bienes entre los cónyuges.

Con posterioridad a la comparecencia del Sr. R. R. ante el Juzgado de Instrucción, los cónyuges otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales y de liquidación del régimen de gananciales, de la que resultó la adjudicación del inmueble al apelante y su inscripción como privativo en el Registro de la Propiedad. La falta de pronunciamiento judicial sobre la solicitud de sustitución de la traba hizo que esta liquidación se llevara a cabo sin la supervisión judicial a efectos de salvaguardar el derecho del acreedor ante la posible existencia de un fraude o incluso de un alzamiento de bienes.

Sin embargo, una vez puestas de manifiesto estas circunstancias, no procede en esta instancia procesal analizar y decidir ni la validez de la liquidación, ni la titularidad del bien, ni tampoco pronunciarse sobre si la solicitud de sustitución de la traba debió ser estimada o no en su día, sino dejar constancia de que, efectivamente, esta solicitud no fue resuelta y determinar si de esta omisión se puede concluir, como afirma la parte recurrente, una vulneración de su derecho a la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

La representación de COGERSA, S.A., se opuso al recurso alegando, en relación con estas cuestiones, que la posibilidad de ejercer el derecho previsto en el artículo 541.3 de la LEC, en relación con el artículo 1373 del Código Civil, sólo existe una vez iniciado el procedimiento de ejecución y que, por lo tanto, al haberse ordenado por el Juzgado de Instrucción tan solo un embargo cautelar, el apelante no podía ejercer el citado derecho en ese momento.

Sin perjuicio de que esta interpretación rigorista de los citados preceptos no ha sido compartida por el TS (por ejemplo, en su sentencia de 12 de enero de 1994 se refiere tanto al embargo preventivo como al definitivo), tampoco corresponde pronunciarse en esta jurisdicción, ni en esta instancia procesal sobre las actuaciones que tuvieron lugar ante la jurisdicción penal y que de ningún modo pueden revisarse por esta Sala.

Centrando la cuestión en las actuaciones que tuvieron lugar ante la jurisdicción contable y en las pretensiones de la parte apelante en relación con el auto recurrido, es necesario pronunciarse en primer lugar sobre la petición de que se deje sin efecto el embargo de la finca urbana.

Como ya se ha relatado, el embargo del inmueble se ordenó por el Juzgado de Instrucción y fue posteriormente ratificado por el Tribunal de Cuentas. En el momento de ordenarse el embargo, el inmueble tenía carácter ganancial y, ante la insuficiencia de los bienes privativos de Doña Consuelo L. M., se procedió al embargo del mismo de acuerdo con el artículo 1373 del Código Civil. Dicho embargo fue correctamente notificado al recurrente, lo que dio lugar a la inadmisión del incidente de nulidad planteado inicialmente por la representación del Sr. R. R., tal como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición.

Es precisamente el embargo de un bien ganancial, el hecho que faculta al cónyuge no deudor para ejercer el derecho que le otorga el artículo 1373 del Código Civil por lo que, con independencia de las consideraciones a realizar sobre la falta de pronunciamiento ante las alegaciones planteadas por el apelante con anterioridad a la subasta, no puede estimarse la pretensión de dejar sin efecto el embargo del inmueble porque éste se llevó a cabo correctamente.

En segundo lugar, el apelante solicita asimismo que se deje sin efecto la adjudicación de la finca urbana al acreedor por el 50 % de su valor de tasación, tal y como se ordenó por la resolución recurrida. Para fundamentar esta pretensión, el recurrente alega tanto el otorgamiento por los cónyuges de la escritura en que se adjudicó a Don José Ángel R. R. el 100 % del inmueble, como la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva provocada por la falta de respuesta a su escrito de 17 de diciembre de 2008, en que solicitaba la suspensión de la subasta y alegaba que ya había pedido con anterioridad la sustitución de la traba.

Como manifestó la representación procesal de COGERSA, S.A, en su escrito de oposición, este planteamiento es incongruente porque el apelante fundamenta su pretensión alegando tanto el carácter ganancial como el carácter privativo del bien. Como ya se dijo en el anterior fundamento de derecho, esta resolución no tiene por objeto determinar el carácter del bien ni corregir o confirmar la liquidación practicada por los cónyuges pero sí cabe poner de manifiesto que la adjudicación del bien al acreedor ordenada por el auto apelado trae causa de un embargo practicado cuando el bien era ganancial y la liquidación todavía no había tenido lugar.

Por todo lo anterior, la alegación fundamental de la parte apelante que debe resolverse es la que se basa en que, conocido el embargo de un bien ganancial, en primer lugar se solicitó la sustitución de la traba ante la jurisdicción penal y posteriormente este hecho se puso de manifiesto ante la jurisdicción contable sin que se resolviera al respecto. Como se puso de relieve en el relato de los hechos, el 17 de diciembre de 2008, la representación del Sr. R. R. presentó ante el Registro General del Tribunal de Cuentas un escrito en el que solicitaba la suspensión de la subasta, señalada para el día siguiente, con el objeto de que se solicitara de la Audiencia Provincial de Oviedo, testimonio de la comparecencia realizada por su representado el 3 de agosto de 2001 ante el Juzgado de Instrucción nº 5, en la que pidió la sustitución de la traba, y de la resolución dictada al respecto. Recibido este escrito el 18 de diciembre de 2008 en el Departamento 3º de la Sección de Enjuiciamiento, el Departamento lo remitió por fax a la Audiencia Provincial de Oviedo al considerar que dicho escrito se había dirigido indebidamente al Tribunal de Cuentas. La Audiencia Provincial, encargada de la celebración de la subasta por exhorto, recibió el fax una vez que la subasta ya se había celebrado puesto que estaba prevista para las 10,30 horas y el escrito se recibió a las 14,20 horas. No existió por tanto posibilidad de que la Audiencia Provincial se pronunciara sobre el escrito, de manera que ese mismo día la Audiencia Provincial informó al Tribunal de Cuentas de la celebración de la subasta, que había quedado desierta.

Una vez recibida esta comunicación de la Audiencia y solicitada por la representación de COGERSA, S.A., la adjudicación del bien, el Consejero acordó dicha adjudicación mediante el auto recurrido sin que el escrito del ahora apelante fuera objeto de resolución alguna.

Si bien es cierto que una vez celebrada la subasta no cabía estimar la pretensión de suspensión de la misma por imposibilidad material, ello no es óbice para que el escrito presentado diera lugar a algún pronunciamiento. Al celebrarse la subasta por exhorto, la Audiencia Provincial hubiera sido competente para resolver sobre la solicitud de suspensión de haber tenido conocimiento de la petición con anterioridad, pero al haber recibido el escrito después del acto de la subasta, correspondía al Tribunal de Cuentas, como órgano ejecutante de la sentencia dictada por el Departamento 3º de la Sección de Enjuiciamiento, pronunciarse sobre el escrito. Al margen de la petición de suspensión, el escrito presentado por la representación del Sr. R. R. ponía de manifiesto un hecho fundamental como era la posibilidad de que, como consecuencia del ejercicio de la facultad de sustitución de la traba, la totalidad o parte del bien realizado perteneciera a una persona distinta del ejecutado.

La representación de COGERSA, S.A., fundamentó su oposición al recurso, entre otros motivos, en que la invocación de la facultad de sustitución de la traba una vez dictado el auto de adjudicación resulta extemporánea pero se trata de una alegación inexacta puesto que el escrito del apelante se presentó con anterioridad a dicho auto e incluso antes de la celebración de la subasta.

Teniendo en cuenta la sucesión de los hechos, la decisión del presente recurso de apelación debe depender de si la falta de resolución respecto al escrito presentado puede considerarse como una vulneración del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución y si se le causó indefensión. El artículo 24.1 de la Constitución Española proclama que “Todas la personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.” La doctrina general del Tribunal Constitucional, para apreciar la existencia de indefensión con relevancia constitucional, como el apelante pretende, exige, en relación con la tutela judicial efectiva, ex artículo 24 de la Constitución, que se haya producido un perjuicio real y efectivo para la posición jurídica y los intereses del afectado. La doctrina de esta Sala de Justicia también ha tratado de manera unánime esta cuestión (por todas,

Sentencia de 5 de mayo de 1994), con base en jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencias 155/88, 31/89, 145 y 196/90 de ese Tribunal). Esta Sala ha declarado que la indefensión es una noción material, que para que tenga relevancia ha de obedecer a las siguientes tres pautas interpretativas: de una parte, las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso (Sentencia 145/86, de 24 de noviembre, fundamento jurídico tercero); de otra, la indefensión prohibida en el art. 24.1 de la Constitución no nace de la simple infracción de las normas procesales (Sentencia 102/87, de 17 de junio, fundamento jurídico segundo), sino que debe llevar consigo la privación del derecho a la defensa y el perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencia 155/88, de 22 de julio, fundamento jurídico cuarto) y, finalmente, que el art. 24.1 de la Constitución no protege situaciones de simple indefensión formal sino de indefensión material en que razonablemente se haya podido causar un perjuicio al recurrente (Sentencia 161/85, de 29 de noviembre, fundamento jurídico quinto). Asimismo, el TC ha precisado que el derecho a la defensa no implica, en ningún caso, el derecho a que el juez coincida con la valoración de las pruebas de una de las partes, ni el derecho a obtener una sentencia favorable a sus pretensiones pero sí lleva consigo el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho (entre otros, Autos del Tribunal Constitucional de 25 de marzo y 18 de noviembre de 1981).

Analizadas ya con anterioridad las circunstancias concretas de este caso, debe concluirse que la indefensión causada al apelante no es meramente formal sino que tiene un claro alcance material puesto que no ha recibido respuesta a sus pretensiones y por lo tanto no ha visto tutelado su derecho, quedando limitado su derecho de defensa. Esta falta de respuesta ha causado un perjuicio efectivo al recurrente, toda vez que, sin decisión sobre su petición, se dictó un auto que adjudicaba al acreedor un bien sobre el que, eventualmente, podría ejercer un derecho el apelante. Asimismo, al no haberse dictado resolución alguna, se privó al apelante del derecho a recurrir y realizar alegaciones complementarias.

En la línea seguida por la doctrina de esta Sala, se estima la existencia de una vulneración del derecho del apelante a ver tutelado su derecho y se ordena que se retrotraigan las actuaciones al momento de presentación del escrito de 17 de diciembre de 2008, a efectos de que el órgano ejecutante pueda pronunciarse sobre el mismo. Como consecuencia de ello procede asimismo acordar la nulidad de los actos que, de mantenerse, harían imposible la reparación del perjuicio, y por lo tanto, se declara la nulidad de la subasta celebrada y de la adjudicación del bien al acreedor, manteniéndose la vigencia del embargo.

Por último, habiéndose acordado una estimación parcial del recurso de apelación y dada la complejidad del asunto planteado, no cabe hacer pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

En atención a lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, procede en derecho pronunciar el siguiente