SENTENCIA nº 1 DE 2013 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO SEGUNDO, 18 de Febrero de 2013

El día 24 de noviembre de 2011 se recibieron, en la Secretaría de este Departamento 2º de Enjuiciamiento, las actuaciones previas nº 17/09, EELL (Ayuntamiento de Marbella, Inf. Fisc. TCU, Ejercs. 1/01/02 a 21/04/06), Málaga, relativas, entre otros supuestos, a la irregularidad contemplada en el «Informe de Fiscalización del Tribunal de Cuentas sobre el Ayuntamiento de Marbella, Ejercicios 1-1-2002 a 21-4-2006» a la que se hace referencia en el Punto III.7 del escrito del Ministerio Fiscal, comprensivo de seis supuestos distintos en los que no se exigió por la Corporación municipal el cobro del canon de concesión a los titulares de concesiones administrativas sobre bienes de titularidad municipal.

Por Providencia de 1 de diciembre de 2011, y a la vista del contenido del Acta de Liquidación Provisional, se acordó la publicación en edictos de los hechos supuestamente generadores de responsabilidad contable y el emplazamiento del Ministerio Fiscal, del Ayuntamiento de Marbella y de quienes aparecían como presuntos responsables contables en el acta de liquidación provisional.

Se publicaron edictos en el Boletín Oficial del Estado el 20 de diciembre de 2011, en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el día 23 de diciembre de 2011 y en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga el 10 de febrero de 2012, así como en el Tablón de Anuncios de este Tribunal de Cuentas

Comparecieron en autos el Ministerio Fiscal el 9 de diciembre de 2012; don ESG, Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Marbella, en nombre y representación de la citada Corporación, el 16 de enero de 2012; Don JMD, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña PCN, el 21 de diciembre de 2011; Doña MSYR, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña RMS, el 23 de diciembre de 2011; y Don JACJ, el 26 de diciembre de 2011, quien compareció su propio nombre y derecho; no compareció DON JFMP, quien fue declarado en rebeldía por Decreto de 15 de febrero de 2012.

Por Diligencia del Secretario de 14 de febrero de 2012 se dio traslado de los autos al Ayuntamiento de Marbella para que formalizara la oportuna demanda lo que llevó a cabo en escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el día 23 de marzo de 2012, siendo la pretensión deducida la de que se declarase responsable contable directo a D. JFMP por un presunto alcance, cuantificado en VEINTICUATRO MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (24.040,48 €), en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella en relación a uno de los seis supuestos por los que se incoó el presente procedimiento, en concreto por los perjuicios supuestamente sufridos con ocasión de la concesión otorgada a don GRM para construcción y explotación de una cafetería.

Por Diligencia de 27 de marzo de 2012 se dio traslado al Ministerio Fiscal, de acuerdo con el artículo 73.3 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, a los efectos de que pudiera formalizar demanda en relación a los otros cinco supuestos respecto de los cuales no ejercitó pretensión alguna el Ayuntamiento de Marbella.

El Ministerio Fiscal solicitó la suspensión del procedimiento por un plazo de sesenta días, conforme al artículo 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a los efectos de que por parte del Ayuntamiento de Marbella se le remitiera la documentación necesaria para poder dilucidar la pertinencia de presentar demanda.

Por Decreto de 27 de junio de 2012 se admitió a trámite la demanda presentada por el Ayuntamiento de Marbella contra DON JFMP y se acordó suspender, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, el curso del procedimiento por plazo de sesenta días.

El Ministerio Fiscal presentó, el 3 de julio de 2012, un escrito solicitando el levantamiento de la suspensión acordada, siendo levantada por Diligencia de 10 de julio de 2012 que acordó igualmente oír a las partes en punto a la determinación de la cuantía del procedimiento, que fue fijada, de acuerdo con la pretensión de la Corporación marbellí en VEINTICUATRO MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (24.040,48 €).

Advertido error en la notificación del Decreto admitiendo la demanda y dando traslado del mismo al SR. MP para su contestación, por Diligencia de 3 de septiembre de 2012 se dio oportunamente traslado al mismo para que pudiera contestar la demanda, constando que el SR. MP recibió la oportuna notificación el 15 de octubre de 2012.

Por Diligencia del Secretario de 5 de septiembre de 2012 se hizo saber a las partes el nombramiento de esta Consejera como titular del Departamento 2º de la Sección de Enjuiciamiento.

Por Auto de 19 de noviembre de 2012 se fijó la cuantía del procedimiento en VEINTICUATRO MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (24.040,48 €).

Por Diligencia de 23 de noviembre de 2012 se acordó fijar la audiencia previa el día 17 de enero de 2013 a las 10.30 horas de la mañana.

El 4 de enero de 2013 se personó en los autos DON JFMP representado por el Letrado don JPCC.

El 17 de enero de 2013 se celebró la audiencia previa, a la que asistieron el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador de los Tribunales don AOF, asistido del Letrado don ESG; don JFMP, representado por el Letrado don JPCC y el Ministerio Fiscal. El Letrado del Ayuntamiento se ratificó en la demanda presentada, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal; por su parte el Letrado de la parte demandada se opuso a los hechos sobre los que basó su pretensión el Ayuntamiento, oponiendo igualmente la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Ambas partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose la prueba documental propuesta por el Ayuntamiento de Marbella y el Ministerio Fiscal, consistente en la documental ya obrante en autos, inadmitiéndose la propuesta por la parte demandada por inútil y no haber efectuado en la contestación a la demanda la designación de archivos prevista en el artículo 265.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tras exponer las partes las conclusiones oportunas, quedó el procedimiento visto para Sentencia en aplicación del artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se han observado las normas legales en vigor.

2. HECHOS PROBADOS

Primero.- La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, en su sesión de 9 de enero de 2002, adoptó Acuerdo del siguiente tenor literal: «adjudicar el concurso para otorgar una concesión administrativa en plaza pública de Puerto Banús, para instalación y explotación de una churrería y cafetería (con una superficie a ocupar de 56 m2 y 375 m2 de terraza), a D. GRM en la cantidad de CUATRO MILLONES DE PESETAS ANUALES (4.000.000 ptas./anuales), con plena sujeción al pliego de condiciones económico administrativas», siendo ésta la única oferta presentada.

La cláusula Tercera del Pliego de condiciones económico administrativas a la que debía ajustarse el concurso convocado por el Ayuntamiento de Marbella para la referida concesión establecía un canon anual de 3.500.000 pesetas que debía abonarse de forma anticipada, es decir una vez que se acuerde la adjudicación definitiva del concurso.

Segundo.- En contrato administrativo fechado el 6 de marzo de 2003 entre el Ayuntamiento de Marbella, representado por don JMP, en su condición de Alcalde, y la mercantil Sociedad La Ribera I, S.A., representada por don GRM, ambas partes acordaron que la primera anualidad por importe de VEINTICUATRO MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS [24.040,48 €, equivalentes a cuatro millones de pesetas (4.000.000 ptas.)], se haría efectiva dentro de los dos meses siguientes a la aprobación de un proyecto de obra a realizar. Dicho proyecto se refiere a la construcción de un Kiosko, en la Plaza de Puerto Banús, para dedicarlo a cafetería, otorgándose la correspondiente licencia para su construcción por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Marbella, el 6 de mayo de 2004.

Tercero.- No consta, ni ha sido exigido por el Ayuntamiento de Marbella, el abono del canon de la concesión a la mercantil Sociedad La Ribera I., S.A., correspondiente al ejercicio de 2003, por importe de VEINTICUATRO MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (24.040,48 €).

La pretensión ejercitada por el Ayuntamiento de Marbella, en escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal de Cuentas el 23 de marzo de 2012, viene referida a la existencia de un alcance en los fondos públicos municipales por importe de VEINTICUATRO MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (24.040,48 €), derivado de la falta de ingreso del canon de la concesión correspondiente al ejercicio de 2003, otorgada a don GRM, para instalación y explotación de una churrería y cafetería sobre bienes de titularidad municipal.

El perjuicio surge, a juicio de la Corporación demandante, del hecho de haber firmado el SR. MP un contrato administrativo, el 6 de marzo de 2003, en cuya cláusula Quinta se estableció que la primera anualidad del canon concesional se haría efectiva dentro de los dos primeros meses siguientes a la aprobación del proyecto de obra a realizar, que tuvo lugar el 6 de mayo de 2004, modificando con ello el Pliego de condiciones económico-administrativas, que exigían el pago del canon concesional desde la adjudicación definitiva del concurso, que tuvo lugar el 9 de enero de 2002.

A dicha pretensión se opuso la defensa del demandado -quien no contestó la demanda y fue previamente declarado en rebeldía al no comparecer cuando se le requirió- en la audiencia previa al juicio, alegando, en primer término, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y, respecto al fondo del asunto, aduciendo la inexigibilidad e improcedencia de abonar el canon concesional durante el ejercicio de 2003.

Respecto a la excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario fue fundamentada por la representación del demandado, en que no se llamó al proceso a quienes fueron señalados como presuntos responsables contables en el acta de liquidación provisional (los denominados “claveros” de la Corporación), y porque el artículo 177.1 de la Ley de Haciendas Locales encomienda a la Tesorería Municipal la recaudación de los derechos, existiendo constancia en los autos del traslado al Tesorero de la adjudicación de la concesión.

Tal y como se señaló en la audiencia, dicha excepción hubo de plantearse en la contestación a la demanda, siendo en dicho trámite cuando la Ley prevé que el demandado pueda alegar cuanto obste a la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo (artículo 405.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pues la audiencia previa tiene precisamente por objeto, entre otros, examinar las cuestiones procesales que hubieran sido previamente alegadas o se apreciaran de oficio (artículo 414.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no pudiendo aprovecharse dicho acto para cumplimentar actuaciones que debieron realizarse en un trámite previo consiguiendo con ello un efecto retroactivo respecto al declarado rebelde, no querido por la Ley (artículo 499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En cualquier caso, no cabe apreciar la denunciada irregular constitución de la litis por falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que, aun en el hipotético caso de que la responsabilidad contable derivada de los hechos objeto de este procedimiento pudiera extenderse también a los sujetos no demandados que se mencionan, ello no daría lugar al vicio procesal que nos ocupa ya que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 10 de enero de 2007 (Roj: STS 221/2007) “en el ámbito de la jurisdicción contable debe tenerse en cuenta que la responsabilidad contable directa que pueda declararse tiene el carácter de solidaria, según dispone el artículo 38.3 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, teniendo reiteradamente declarado la jurisprudencia, en doctrina unánime, que tratándose de deudas con el carácter de solidarias el acreedor no está obligado a traer a juicio a todos los deudores solidarios, dada la responsabilidad que por la totalidad de la deuda tiene cada uno de éstos.”

No se aprecia, por lo demás, en el caso que nos ocupa, la existencia de presuntos responsables distintos de quien ha sido demandado efectivamente por la Corporación. Ha de tenerse en cuenta que el canon concesional es una tasa (artículo 80.7 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales) participando por ello de la naturaleza de los tributos (artículo 2.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria). Por ello, si bien consta en autos que se dio traslado de la adjudicación definitiva de la concesión a la Tesorería, ha de tenerse en cuenta que el derecho al cobro del canon concesional (junto con la obligación correlativa de pago del referido canon) surge precisamente cuando se perfecciona el contrato. Es en dicho momento cuando surge la obligación tributaria, (artículos 20 y 21 de la Ley General Tributaria) no en el momento previo de la adjudicación definitiva del concurso para otorgamiento de la concesión pues, mientras no se otorgue el contrato, el beneficiario de la adjudicación definitiva puede desistir de la concesión.

Por ello, teniendo en cuenta que no existe constancia de que por parte de la Intervención se interviniera previamente el contrato concesional, siendo el referido contrato la causa del perjuicio que pudiera declararse al demorar la exigibilidad del canon, no se aprecia responsabilidad contable alguna de quienes desempeñaron las funciones de Interventor y Tesorero, quienes conocieron el contenido de dicho contrato una vez firmado y procedieron conforme a lo ordenado en el referido contrato.

Entrando al fondo del asunto, lo que se discute entre las partes es si resulta o no ajustado a derecho el que se hubiera excluido el canon concesional correspondiente al ejercicio de 2003. Tanto el Ayuntamiento de Marbella como el Ministerio Fiscal sostienen que el contrato suscrito por el Sr. MP originó un perjuicio a los fondos públicos municipales al excluir la posibilidad de reclamar -contra lo preceptuado en el Pliego de condiciones económico-administrativas- el canon concesional desde el momento de la adjudicación definitiva del concurso (9 de enero de 2002) demorándolo a la aprobación de un proyecto de obras (6 de mayo de 2004), lo que igualmente supuso vulnerar los derechos de otros posibles licitadores.

Por su parte, la defensa del demandado entiende que tal exclusión se justifica por el hecho de que en el contrato de concesión de 6 de marzo de 2003 simplemente se señalan los metros cuadrados de cafetería y terraza que ocuparía, pero no el espacio o ubicación física concreta dentro de la Plaza de Antonio Banderas. La determinación y/o concreción de dicho espacio físico se hizo depender de la licencia de obras que se otorgaría posteriormente, una vez realizadas las obras previstas de construcción de un Kiosko. Entiende que el canon no es exigible mientras no se pudiera explotar la concesión, que depende del otorgamiento de una licencia, pues de lo contrario la administración se beneficiaría injustamente de una irregularidad en su actuación.

Del examen de los hechos probados resulta lo siguiente:

El Pliego de cláusulas económico-administrativas que regía la concesión preveía que la primera anualidad del canon concesional se haría efectiva de forma anticipada, es decir una vez acordada la adjudicación definitiva del contrato, que tuvo lugar el día 9 de enero de 2002. Sin embargo, el contrato administrativo, fechado el 6 de marzo de 2003, dispuso que esa primera anualidad se hiciera efectiva dentro de los dos meses siguientes a la aprobación del proyecto de obra a realizar, que tuvo lugar el 6 de mayo de 2004.

Tal y como se infiere del artículo 49.5 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio que aprueba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en el momento al que se refieren los hechos, «los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los respectivos contratos». Los Pliegos de condiciones económico-administrativas, junto con las prescripciones técnicas y las cláusulas administrativas generales son, como tiene reiterado de forma gráfica la jurisprudencia, la Ley del contrato, lo que ha de entenderse en el sentido de que tales prescripciones y cláusulas son el criterio básico, el elemento esencial por el que se rige el contrato. Este carácter de “lex contractus”, hace que tengan fuerza vinculante tanto para el contratante como para la Administración, (vid. Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1994) y la modificación posterior de lo previamente dispuesto en los Pliegos de cláusulas económico-administrativas, puede viciar de nulidad el contrato administrativo.

En la Cláusula Tercera de dichos Pliegos se estableció un canon anual de 3.500.000 Ptas. que debía abonarse de forma anticipada, esto es, una vez adjudicado definitivamente el concurso, lo cual tuvo lugar el 9 de enero de 2002, si bien el contrato en que se documentó la concesión demanial es de fecha 6 de marzo de 2003. Ello significa que si bien, y de acuerdo con el Pliego de condiciones económico administrativas, debió abonarse la primera anualidad de canon concesional en 2002 (y así lo sostuvieron tanto el propio Ayuntamiento de Marbella como Ministerio Fiscal en el acto de la audiencia previa) lo cierto es que existe en este punto una divergencia o discordancia entre lo que hubiera sido el curso normal de los acontecimientos y la realidad.

En efecto, lo apropiado hubiera sido proceder a la firma del contrato de concesión simultáneamente a su adjudicación definitiva, o sin dilación significativa respecto de dicho momento, pero lo cierto es que el contrato se firmó un año y dos meses después de dicha adjudicación definitiva. La consecuencia inmediata que se deriva de tal demora es que el concesionario no tuvo título legal suficiente para el uso privativo de los bienes comprendidos en la concesión, por lo que no le sería exigible el pago del canon anual hasta el año 2003, en que se firma el contrato.

Cuestión distinta es la modificación del momento a partir del cual debió abonar el concesionario el canon. Como ha quedado suficientemente explicitado, el contrato –contraviniendo lo preceptuado en el Pliego de condiciones económico-administrativas- demoró la el pago de la primera anualidad al momento de aprobación de un proyecto de reforma para la construcción de un Kiosko, de forma que ni el concesionario pagó la anualidad correspondiente a 2003 ni el Ayuntamiento pudo exigírsela. Precisamente, la modificación llevada a cabo por el contrato supuso un perjuicio a la Hacienda Municipal en cuanto no pudo reclamar el pago del canon por el uso privativo de bienes demaniales.

Debe tenerse igualmente en cuenta, en contra de lo alegado por la defensa del demandado, que en el propio Pliego de condiciones económico administrativas se estableció el pago anticipado del canon concesional a partir de la adjudicación definitiva del concurso. Esto es, tanto la Administración como los eventuales licitadores eran conscientes de que el dies a quo fijado por los Pliegos para el devengo del canon concesional era necesariamente anterior a aquel en que el negocio reuniese todos los requisitos necesarios para poder ser explotado pues, como figura en los antecedentes del contrato administrativo, la concesión lo era para construir y explotar una cafetería.

En definitiva, cuando se sacó a concurso la concesión se hizo publicitando los metros cuadrados de dominio público a ocupar, el precio (canon) a abonar, que dicho canon era exigible desde la adjudicación definitiva (que debía coincidir en el tiempo con la firma del contrato) y que posteriormente a la firma del contrato se iniciaría la construcción del Kiosko cuya explotación estaba sujeta a las preceptivas licencias de obras y funcionamiento. La demora posterior en el pago del precio supuso que el Ayuntamiento no pudiera reclamar una cantidad a la que tenía derecho y un eventual perjuicio a otros posibles licitadores, pues supuso modificar las bases del concurso.

Acreditada la existencia de un perjuicio a los fondos públicos, por importe de VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 €) se aprecian por esta Consejera de Cuentas los restantes requisitos exigidos en nuestra legislación para declarar a D. JFMP como responsable contable directo por alcance (artículos 15.1, 38.1 y 42.1 de la Ley Orgánica 2/1982 y 49.1 de la Ley 7/1988), tal y como a continuación se expone:

De la prueba documental resulta que el Sr. MP firmó el contrato, en representación del Ayuntamiento, en virtud de la habilitación concedida por la Comisión de Gobierno. Dicha habilitación, en ningún caso, comprendía la modificación de los Pliegos de condiciones económico-administrativas y se otorgó para que actuara junto con el Secretario del Ayuntamiento, no existiendo constancia documental de la intervención de éste, ni tampoco de que dicho contrato fuera intervenido previamente conforme a lo preceptuado en el artículo 195.2.a de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales (LHL), vigente en 2003. En definitiva, la modificación del Pliego de condiciones económico-administrativas llevada a cabo en el contrato de concesión es únicamente atribuible al SR. MP.

Siendo el demandado Ordenador de Pagos (artículo 167.1 LHL), el mismo es por ello cuentadante ante este Tribunal de Cuentas y, por tanto, legitimado pasivo ante esta Jurisdicción.

La modificación del Pliego de condiciones económico-administrativas operada por contrato supone una actuación gravemente negligente, si no dolosa, por cuanto implicó apartarse de la lex contractus, que regía la concesión demanial. Se ha razonado previamente que los Pliegos son vinculantes para la administración y no consta en autos motivación alguna de la causa de dicha modificación que, a la postre, originó el perjuicio a la Hacienda municipal. En este sentido la explicación ofrecida por la defensa del demandado no tiene virtualidad suficiente para explicar la modificación contractual, operada al margen de todo procedimiento formal.

Por todo ello no procede sino declarar a D. JFMP responsable contable directo por alcance en los fondos del Ayuntamiento de Marbella, Málaga, y condenar al mismo al reintegro del principal de alcance, con sus correspondientes intereses legales que se devengarán desde el 6 de marzo de 2003, fecha en la que se firmó el contrato que habilitó a don GRM e hizo surgir la obligación de pago del canon concesional.

Conforme a lo preceptuado en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas del procedimiento a D. JFMP quien ha visto rechazadas todas sus pretensiones, no apreciándose que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho que pudieran justificar su no imposición.

VISTOS los antecedentes de hecho, hechos probados y fundamentos de derecho expresados.

LA CONSEJERA DE CUENTAS ACUERDA:

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos públicos del Ayuntamiento de Marbella en VEINTICUATRO MIL CUARENTA EUROS CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS [24.040,48 €, equivalentes a cuatro millones de pesetas (4.000.000 ptas.)] como consecuencia de la falta de exigencia del canon concesional a don GRM durante el ejercicio de 2003.

Declarar a D. JFMP, en su condición de Ordenador de Pagos del Ayuntamiento de Marbella cuando se produjo el alcance, como responsable contable directo del referido alcance.

Condenar a D. JFMP al pago del principal del alcance con sus correspondientes intereses legales, que se calcularán desde el 6 de marzo de 2003.

Que por el Ayuntamiento de Marbella se contraiga el importe del alcance en la cuenta que corresponda.

Imponer las costas del presente procedimiento a D. JFMP.

Así lo acuerda por esta Sentencia, de la que quedará certificación en los autos, la Excma. Sra. Consejera de Cuentas de lo que doy fe. Situación actualFIRME