SAP Barcelona 235/2008, 2 de Abril de 2008
| Ponente | AUGUSTO MORALES LIMIA |
| ECLI | ES:APB:2008:3171 |
| Número de Recurso | 262/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 235/2008 |
| Fecha de Resolución | 2 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Quinta
ROLLO número: 262/2007 EC
PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 24/2007
JUZGADO DE LO PENAL número 2 de Manresa
SENTENCIA número:
Iltmos. Srs.:
Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras
Magistrados:
Dª. Beatriz Grande Pesquero
D. Augusto Morales Limia
En la ciudad de Barcelona, a dos de abril del año dos mil ocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado
procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de robo con intimidación que pende ante esta Sala en virtud de
recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sra. Ramos Montero en nombre y representación de Bartolomé contra la sentencia dictada en los mismos el día 14 de septiembre de 2007 por el Iltmo/a. Sr/ Sra. Magistrado/a de dicho
juzgado.
Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: "Sobre las 13,40 horas del día 13 de octubre de 2006, el acusado Bartolomé, con nacionalidad española, con numerosos antecedentes penales cancelables, entró en el establecimiento comercial Nadal sito en la calle Vilanova de la localidad de Manresa, y una vez dentro, con ánimo de enriquecimiento ilícito y con intención de atemorizar a la dueña del establecimiento, Silvia, se puso un pañuelo en la cara y sacó una pistola, sin que conste si era real o simulada, pero que en todo caso era susceptible de ser utilizada como objeto contundente y peligroso, momento en que ésta salió corriendo, logrando activar la alarma, circunstancia por la que el acusado huyó del lugar, emprendiendo la huida a gran velocidad, sin poder llevarse nada del local. Durante la huida, amenazó con la mencionada pistola en tres ocasiones, al testigo D. Marcelino ".
La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de arma o instrumento peligroso, concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de prisión de dos años, con la inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.
Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa celebración de vista y práctica de las pruebas solicitadas por la Defensa.
HECHOS PROBADOS.- UNICO.- Se mantienen los de la sentencia apelada.
Dictada sentencia condenatoria contra el acusado por parte del Juzgado de lo Penal como autor de un delito intentado de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso, con la agravante de disfraz, se interpone recurso de apelación por el que se invoca, en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión e infracción del art. 746 ante la negativa a suspender el acto del juicio por la incomparecencia del acusado y la mayoría de los testigos propuestos por la Defensa.
Ciertamente, no tiene mucho sentido privar a la Defensa de las pruebas de descargo de que quería valerse en el juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal, y menos denegarlo con una motivación más bien formalista y en cierta medida errónea. Denegar en dicho acto la práctica de las pruebas propuestas por dicha parte, por otro lado admitidas previamente como pertinentes por el propio Juzgado en su auto del señalamiento del juicio de fecha 5 de marzo de 2007 (folio 180), sólo abría la posibilidad de causar verdadera indefensión material al acusado - proscrita por el art. 24.1 de la Constitución Española - lo que era algo que no garantizaba precisamente las resultas del juicio oral y de la sentencia luego dictada. Una cosa son las pruebas de cargo o acusación y otra muy distinta las de descargo; no debe confundirse la distinta naturaleza de unas y otras. Cuando se trata de pruebas de descargo o de defensa, los órganos de la jurisdicción penal tienen que ser especialmente prudentes y flexibles al respecto pues la denegación injustificada o arbitraria de una prueba de este tipo, propuesta en tiempo y forma, sólo puede traer consigo consecuencias perniciosas para la buena marcha del proceso y el buen fin de la Administración de Justicia.
Y ello sin contar con que, en el marco del procedimiento abreviado, cuando se deniega indebidamente una prueba de defensa en la primera instancia penal se está abriendo también la posibilidad legal de que esa misma actividad probatoria se practique finalmente ante el tribunal de apelación, tal como prevé el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.), con lo que se rompe la necesaria unidad de acto del enjuiciamiento y se desdoblan las ventajas del principio de inmediación repartiéndolas entre dos órganos judiciales distintos, lo que puede suponer, incluso, que al final pueda prevalecer la prueba desarrollada ante el tribunal de segunda instancia precisamente porque dicho tribunal ad quem sería ya dueño absoluto de su propia valoración respecto a las pruebas de índole personal practicadas a su presencia y porque, en definitiva, tendría la última palabra. En cambio, cuando el Juez de lo Penal practica ante él toda la prueba propuesta y previamente admitida, tanto de cargo como de descargo, se cierran bastante las puertas a la revisión del resultado valorativo que nace de la inmediación de la que se carece en la alzada, salvo casos absolutamente clamorosos de error en la valoración de la prueba, según constante y conocida jurisprudencia. De ahí que no deban denegarse alegremente las pruebas de descargo o de defensa.
Tratándose de prueba testifical, por ejemplo la STS. de 14 de febrero de 2008, número 126/2008 (recurso de Robert, fto. derecho primero) recuerda que:
"El art. 746.3 de la LECrim. recoge la incomparecencia de los testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria.
El art. 746 de la LECrim., al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, que el artículo 659 del mismo texto legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia.
De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido.
Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión. Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3.d) de la Convención Europea de Derechos Humanos.
La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter a los testigos incomparecidos y probable resultado de sus declaraciones".
Pero es que en este caso debió acordarse, incluso, la suspensión del juicio ante la ausencia del propio reo, dado que la Defensa insistió en que su presencia y su declaración eran esenciales para sus propios intereses de descargo. El principio general que rige en esta materia es que "la celebración del juicio oral requiere preceptivamente de la asistencia del acusado y del abogado defensor" ( art. 786.1, primer inciso, de la LECrim.). La posibilidad que brinda la Ley del juicio en ausencia ( art. 786.1, párrafo segundo, de la LECrim. ) es excepcional - pese a que cierta práctica forense rutinaria y poco reflexiva la haya convertido en algo corriente o usual - y sólo está admitida legalmente en el procedimiento abreviado para aquellos supuestos concretos en que sea específicamente la Acusación (pública o privada), a su propia instancia (no de oficio), valorando el resto de pruebas que tiene a su disposición, la que solicite que continúe el acto del juicio en ausencia del acusado siempre que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad, o si fuere de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años. Pero el matiz que hace el mismo precepto de que, para ello, debe ser "oída la defensa" es suficientemente indicativo de que la posibilidad del juicio en ausencia no es absoluta e indiscriminada, mucho menos automática. Si es la Defensa, invocando el derecho de defensa, la que considera esencial la declaración del acusado como prueba propia de descargo, si es la Defensa la que se opone al juicio en ausencia por esta concreta razón (no buscando torticeramente dilaciones indebidas del procedimiento, lo que también le obliga a argumentar la necesidad e importancia de la práctica de dicha prueba), entonces debe meditarse seriamente la decisión de denegar la presencia y declaración del acusado en el acto del juicio oral, pues por querer correr demasiado al respecto se pudiera estar produciendo el efecto perverso de provocarle verdadera indefensión.
En cualquier caso, la denegación de una prueba que se presenta como de descargo,...
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