STSJ Canarias 233/2008, 3 de Abril de 2008
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2008:1724 |
| Número de Recurso | 129/2008 |
| Número de Resolución | 233/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Abril de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000129/2008 , interpuesto por Instituto Nacional De La Seguridad Social , frente a la
Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000919/2005 en reclamación de
DERECHOS , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .
ANTECEDENTES DE HECHOS
Que según consta en Autos, se presentó demanda por Elena , en reclamación de DERECHOS siendo demandado Instituto Nacional De La Seguridad Social, Tesoreria General De La Seguridad Social y ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES ONCE y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 23-07-07 , por el Juzgado de referencia, con carácter estimatorio .
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La actora, Doña Elena, mediante resolución del INSS de fecha 18 de abril de 2002, accedió a la prestación de Orfandad, reconociéndole la entidad gestora el 20% de una base reguladora de 1.525'59 euros, con efectos económicos desde el 1 de abril de 2002.
Que las bases de cotización tenidas en cuenta para determinar la base reguladora de la antedicha prestación se han obtenido de las cotizaciones producidas por su padre, Don Luis Miguel, como consecuencia de la relación laboral prestada por éste con la categoría de agente vendedor en la empresa demandada, ONCE, correspondientes al período de abril de 2000 hasta marzo de 2002, y que se consignan en el folio 3 del expediente administrativo, que se dan por reproducidos
El 09.09.05 presenta la actora reclamación previa al objeto de que se le reconozca la prestación de orfandad con razón a una base reguladora de 1.663'16 euros, conforme a las bases que consta en el folio 17, que se da por reproducido. Reclamación que fue desestimada por Resolución de fecha
28.09.05.
Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictóSentencia, cuyo Fallo literal dice: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Elena, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ONCE, debo declarar y declaro que la base reguladora de la pensión de orfandad que corresponde a la demandante es de 1.663'16 euros mensuales, con efectos económicos de 01.04.02, con las mejoras y revalorizaciones que puedan corresponderle, debiendo responder exclusivamente el INSS y la TGSS, con absolución de la ONCE. .
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Instituto Nacional De La Seguridad Social , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de Marzo de 2008 .
Se examina hoy por este Tribunal, recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la Sentencia de instancia, dictada en materia de Seguridad Social, que, estimando la demanda, revisó a la actora la Base Reguladora de su Pensión de Orfandad, revocando, así la Resolución del INSS que entendió que no procedía la misma al estar correctamente calculada con arreglo a las bases de cotizaciòn que corresponden al Grupo 5 de esas Bases de Cotización en el Régimen General.
El recurso se articula mediante un único motivo, de censura jurídica, con amparo en el apartado c del art. 191 LPL ., que señala una doble infracción; la primera denunciando incorrectamente infracción al art. 1-252 del Código Civil y la segunda la de los arts. 174 y ss LGSS y el art. 7 del Decreto 1646/72 . El recurso, interpuesto, como se verá, de forma inadecuada, no es impugnado por la contraparte; la Sala procede a examinarlo, conforme se expone seguidamente
Al margen de la imprecisión del recurso en este segundo aspecto (se señalan como infringidos, genéricamente, todos los preceptos de la LGSS relativos a la pensión de viudedad y todos los preceptos del D. 1646/72 , cuando debería precisarse más), la cuestión de fondo ha sido reiteradamente resuelta por este Tribunal, en sentido favorable a la tesis de los actores (jubilados, inválidos, viudas, familiares o huérfanos de trabajadores de la ONCE) al proceder la revisión al alza de la Base Reguladora, de sus respectivas pensiones, siguiendo la jurisprudencia de la es muestra la STS 28-11-05 .
Así, las Sentencias de esta Sala de 17 y 23.10.06, entre otras, indicaron que según la jurisprudencia (STS 26.09.00 y 07.10.04 ) el régimen de la Seguridad Social de los vendedores de la ONCE tendría que ser el General y no el Especial de representantes de comercio, lo que conlleva la citada revisión, al alza de las bases reguladoras y, por tanto, de las pensiones derivadas.
Acaso por la solidez de esta doctrina, el INSS orienta también su recurso de suplicación (en ese mismo motivo, aunque debió independizarse, por elementales razones de sistemática y técnica procesal) por otra vía, aprovechando la circunstancia de la firmeza de la Sentencia de instancia (no fue recurrida ante esta Sala, por lo que no fue revocada) que denegó la revisión de la Base Reguladora de la pensión de viudedad de su madre, pensión, obviamente, causada de la misma persona (padre y esposo, respectivamente) y, por tanto, derivándose de la misma Base Reguladora. Partiendo de tal identidad de objeto litigioso, el recurso ataca a la Sentencia por este flanco procesal, alegando concurrencia de la institución de la "res iudicata", ya que la discusión en sede judicial sobre la Base Reguladora, la misma para ambas (viuda e hija huérfana), fue ya agotada en ese anterior litigio.
En esta segunda denuncia (primera en el orden de la cita del motivo del recurso) señala infracción de lo dispuesto en los arts. 1.252 del Código Civil (sic), argumentando la concurrencia de la cosa juzgada.
El error en la cita del precepto es manifiesto, pues el art. 1.252 del Código Civil ha sido derogado, como todos los preceptos procesales anormalmente contenidos en el Código Civil (Cuerpo Legal esencialmente sustantivo), que eran los arts. 1.231 a 1.253 , más los arts. 1.214 y 1.215, derogación efectuada por el apartado 2.1 de la Disposición Derogatoria Unica de la nueva Ley 1/00, de Enjuicimiento Civil , que, subsanando tal histórica anomalía de la vieja LECv de 1.881, reguló ella misma las disposiciones relativas a la probanza, tanto de los medios de prueba como de otras reglas generales procesales, cual es el caso de la institución aquí invocada, la cosa juzgada.
Esta Sala corregirá aquí tal error del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba