SAP Madrid 41/2003, 12 de Abril de 2003
| Ponente | ANA ROSA NUÑEZ GALAN |
| ECLI | ES:APM:2003:4708 |
| Número de Recurso | 39/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 41/2003 |
| Fecha de Resolución | 12 de Abril de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 7ª |
SENTENCIA N° 41/03
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a
DÑA. ANA MARIA FERRER GARCIA
Magistrados/as
DÑA. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA
DÑA. ANA ROSA NUÑEZ GALAN
En MADRID, a doce de abril de dos mil tres
VISTA en la Sección Séptima la presente causa procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION n° 13 de MADRID y seguida de oficio por un delito contra la salud pública y contra los siguientes acusados: María Milagros , nacida el 2 de Mayo de 1973, natural de Madrid, hija de Jesus Miguel y de Marí Juana , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 14 de Mayo del 2002, declarada insolvente, y contra Jose Enrique , nacido el 3/04/1975, natural de Madrid, hijo de Jesus Miguel y de Marí Juana , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 14 de mayo del 2002 hasta el 8 de julio del mismo año, declarado insolvente y, por último contra Germán , nacido el 10 de Mayo de 1966, natural de Madrid, hijo de Juan Luis y de Francisca , en prisión provisional por esta causa desde el 26 de julio del 2002, sin antecedentes penales, declarado insolvente. Han sido partes el M°. Fiscal representado por el Iltmo. Sr. D. Juan Ignacio García Arias y los referidos acusados, estando representados los dos hermanos Jose Enrique María Milagros por el Procurador JOSE GONZALO SANTANDER ILLERA y defendidos por la Letrada Dña. MARIA MILAGROS VERGARA MEDINA, y Germán , representado por la Procuradora Dª. Ana María de Robles Villalas y defendido por el Letrado D. CARLOS ALBERTO TEJEDA GELABER, siendo ponente de esta causa la Magistrada de esta Sección Dña. ANA ROSA NUÑEZ GALAN.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia causa grave daño a la salud previsto y penado en los arts. 368 y 369.3 del CP., considerando responsables en concepto de autores a los acusados hermanos María Milagros yJose Enrique así como a Germán , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitándose que se impusiera a cada uno de los acusados la pena de 13 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la conde multa de 126.646,38 euros y costas del juicio. Igualmente interesó el comiso de la sustancia intervenida.
Ambas defensas discreparon de la calificación realizada por el Ministerio Fiscal y solicitaron la libre absolución de sus defendidos, alegando además la nulidad del art. 11.1 de la LOPJ. por vulneración del principio de la inviolabilidad de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE.
HECHOS PROBADOS
Como consecuencia de diversas intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción n° 13 de Madrid debidamente motivadas y con suficiente control, se tuvo conocimiento de la hora y lugar en que iba a realizarse una entrega de sustancia estupefaciente montándose un dispositivo de control y seguimiento por parte de los funcionarios de la Policía Nacional. En efecto, el procesado Germán , mayor de edad, con ordinal n° NUM000 y sin antecedentes penales, el día 11 de mayo del 2002 sobre las 13,15 horas se dirigió a bordo del vehículo R-21, matrícula X-....-XK , a la gasolinera de Cepsa sita en el Campo de Las Naciones de Madrid donde le esperaban a bordo del vehículo Audi, R-....-RD , los procesados María Milagros y Jose Enrique , los dos mayores de edad, con ordinales n° NUM001 y NUM002 respectivamente y sin antecedentes penales, entregando a María el primeramente citado, para su distribución posterior, un paquete marrón tipo ladrillo, tras lo cual se marcharon del lugar, siendo perseguidos por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía los procesados María Milagros y Jose Enrique , quien conducía el vehículo y que intentó evadirse una vez fueron interceptados. Finalmente se les incautó el paquete que antes había entregado el primer procesado y del que intentó deshacerse María Milagros arrojándolo a la cuneta y cuyo contenido, una vez analizado, resultó ser heroína con un peso neto de 995,5 gramos y un 70% de heroína base.
El valor de la sustancia intervenida en el mercado ilícito es de 42.215,46 euros.
Por razones de lógica y sistemática procede en primer lugar analizar la alegada por ambas defensas nulidad de las actuaciones por violación del art. 11.1 de la LO. PJ. en relación con el art.
18.3 de la CE. que protege el secreto de las comunicaciones, por entender las defensas que han existido irregularidades en las intervenciones telefónicas acordadas.
Respecto a la autorización judicial para intervenir los teléfonos que proporcionaron información, a través de la cual se pudo describir un delito grave y a sus autores, tiene declarada la Sala II en su Sentencia de fecha 22 de noviembre del 2002 (n° 1949/02) que existen dos niveles de control respecto a la invasión de este derecho fundamental, que responden a exigencias de legalidad constitucional (art. 18.3 de la CE.) y a requisitos de legalidad ordinaria (art. 579.3 de la L.E.Crim.).
A los primeros de ellos se refieren las defensas, ya que son los únicos que determinarían no solo la nulidad de la intervención o intervenciones realizadas, sino que arrastrarían la ineficacia de las posteriores pruebas, si como es lógico, existiere entre ellas conexión de antijuricidad.
Por el contrario, un déficit de legalidad ordinaria afectaría exclusivamente a la eficacia probatoria del contenido de las escuchas. Se trataría, en este último caso, de anomalías en la transcripción, cotejo por el Secretario, audición y pericias fonográficas que se solicitaren, etc.
Por último, en el plano constitucional, sería preciso, en suma, para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad, una autorización expedida por Juez competente, debidamente motivada, que haga comprensible el sacrificio del derecho a la intimidad, lo que supone un juicio de proporcionalidad entre los bienes en conflicto, razón por la que debe tratarse de la persecución de delitos graves, sobre los que existan sospechas fundadas de su existencia; concretando el delito o delitos que motivan o justifican la intervención, por lo que no serían admisibles autorizaciones en base a meras conjeturas o situaciones predelictuales de simple prospección, precisamente por la naturaleza de medio necesario no sustituible por otro que no conlleve el sacrificio de un derecho fundamental.
Por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, tanto los autos iniciales que lo autorizan, como los dictados sucesivamente como ampliación de los primeros o de los prórroga, como ha señalado recientemente lajurisprudencia del Tribunal Constitucional (STC. 167/02, de 18/09, con cita de los numerosos precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal aplicables al caso), "tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respecto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida" (también STC. 299/00, de 11/12). Deben expresarse los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona; número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas; tiempo de duración; quienes deben llevarla a cabo y cómo; y los periodos en los que debe darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. Particular relevancia tiene la necesidad de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la personas o personas investigadas con el mismo, señalándose que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se ¡exigen para el procesamiento" o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (STC. 17/99, 299/00 o 14 y 202/01). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se vaya a cometer el delito. Sigue diciendo la sentencia señala en primer lugar (fundamento jurídico segundo) que ello es necesario para apreciar la conexión referida más arriba, pues el control constitucional exige verificar su razonabilidad, y dicha relación se manifiesta en las sospechas, que no son circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para ser fundadas apoyarse en datos objetivos.
También es doctrina reiterada de la Sala II del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el órgano judicial carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la policía judicial (Sentencia 17 de junio del 2002, n° 1112/02).
Naturalmente todo ello tiene que enmarcarse dentro del principio de proporcionalidad, es decir, la medida debe ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como puede ser la defensa del orden y prevención de los delitos calificables de infracciones punibles graves y además idónea e imprescindible para la investigación de los mismos. La jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve en este sentido que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las...
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