SAP Pontevedra 112/2004, 27 de Diciembre de 2004
| Ponente | MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ |
| ECLI | ES:APPO:2004:833 |
| Número de Recurso | 1102/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 112/2004 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº. 112
En PONTEVEDRA , a 27 de diciembre de 2004
En el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento
Abreviado que al margen se referencia, contra el acusado Cornelio , en cuyo recurso son parte apelante Cornelio , representado por la Procuradora Maria Susana Tomás Abal y asistido del Letrado D. Jesus Rivas Pintos y parte apelada y el MINISTERIO FISCAL; ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.
Con fecha 14 de abril de 2004 el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado De Lo Penal n. 2 de Pontevedra dictó sentencia en los autos originales de que el presente rollo dimana, cuyos hechos probados literalmente dicen:
UNICO: Resulta probado y así se declara que el día 13 de marzo de 1998, Cornelio alquiló en laentidad Furgo-Rent SL de Vigo, la furgoneta matrícula WU-....-WV y se dirigió en la misma la norte de Portugal donde cargó en la furgoneta 4500 cajetillas de tabaco rubio Lucky Strike y 24.980 cajetillas de tabaco rubio marca Winston, con posterioridad, a las 21,45 horas, cruzó el pueente inernacional de Tuy desde Portugal tomando la carretera nacional 120, siendo detenido a la altura del Km 660, ya en el término municipal de Mos por funcionarios del servicio de vigilancia aduanera, que teniendo información sobre que se iba a introducir una determinada del norte de Portugal por vía terrestre en la provincia de Pontevedra, había situado un dispositivo de vigilancia y controlen los pasos fronterizos, entre ellos el puente internacional de Tuy.
Las cajetillas de tabaco rubio habidas en la furgoneta, con un valor de venta al público de 10070500 pesetas (60524,92 euros) habian sido fabricadas en Estados Unidos, sin que se hubiera satisfecho la tarifa exterior comunitaria precisa para la importación a la Unión Europea, ascendiendo la deuda tributaria que se debió de abonar a 42801,63 euros (7121592 pesetas).
En dicho Juzgado se dictó sentencia conteniendo el siguiente fallo:
"Que debo condenar y condeno a Cornelio como autor de un delito de contrabando, previsto en los artículos 2,1 d) y 2,3 b) de la LO 12/95 de represión del contrabando a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 121049,85 euros (20141000 pesetas), estableciéndose como responsabilidad personal en caso de impago conforme al art. 53 , 90 días de privación de libertad así como al abono de las costas procesales causadas, debiendo indemnizar a la Hacienda Pública en la suma de 7121592 pesetas.
Se decreta el comiso del tabaco intervenido."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la Procuradora Sra. Tomás Abal en nombre y representación de D. Cornelio se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 22 de diciembre de 2004 para la deliberación del recurso.
En virtud del precedente recurso por el apelante Cornelio se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Procedimiento Abreviado nº 252/03 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra alegando que se ha vulnerado el principio acusatorio puesto que el Ministerio Fiscal modificó los hechos en las conclusiones definitivas introduciendo una petición por responsabilidad civil sorpresiva y que afecta a la pena de multa impuesta; en cuanto al fondo que el contrabando quedó intentado en su ejecución puesto que se ha producido una introducción controlada del tabaco permitiendo el paso por la aduana sin detenerlos siguiendo la furgoneta con vehículos camuflados durante más de 20 kms. Asimismo solicita la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso alegando que el juzgador no vulnera el principio acusatorio porque se ha sujetado a la calificación contenida en las conclusiones definitivas siendo lo determinante que el acusado hubiera conocido el hecho que se le imputa, dando por reproducido en lo demás la sentencia de instancia.
En virtud del precedente recurso por el apelante, el acusado y condenado en primera instancia suscita como primera cuestión de su recurso la vulneración del principio acusatorio toda vez que ni el escrito de calificación provisional ni al comienzo del juicio el Ministerio Fiscal varió su escrito de conclusiones provisionales haciéndolo únicamente en las conclusiones definitivas, lo que hizo variar la pena con la inclusión de la responsabilidad civil. El Ministerio Fiscal se opone, citando jurisprudencia, de conformidad con la que el auto de apertura de juicio oral en modo alguno viene a condicionar los delitos objeto de enjuiciamiento. Lo que condiciona a la sentencia es la acusación, debiendo atenerse a lo que resulte de las conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de las provisionales, siempre que mantenga identidad sustancial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento.
El tema del objeto del proceso en el Procedimiento Abreviado ha sido objeto de consideración en las S.T.S. 1553/99, de 22 de febrero del 2000 y 310/2000, de 28 de febrero . En la primera de ellas, y en su fundamento de derecho primero, se estableció que "en el auto de apertura del juicio oral se concretó de manera evidente el objeto del proceso, excluyéndose del mismo el referido delito de omisión de socorro, lo que impidió que pudiera ser materia de acusación primero, y después de discusión o debate en el plenario, y finalmente de motivación en la sentencia", mientras que en la segunda, y también en el fundamento dederecho primero, se admitió la fijación del objeto del proceso por los escritos de calificación definitiva de las partes.
De todas formas, y en cualquier caso, el ámbito de la acusación que se pueda formular por el Ministerio Fiscal, viene determinada por lo investigado en la fase de instrucción, y ello porque, como estableció la S.T.C. Pleno 186/1990 , sin que a este pronunciamiento se conozca excepción alguna, "la fase de preparación del juicio oral en este proceso (el Procedimiento Abreviado) no tiende, a diferencia de lo que ocurre en la fase intermedia del procedimiento común, a dar oportunidad a las partes para que completen el material instructorio que permita la adecuada preparación y depuración de la pretensión punitiva - lo que si justificaría la aplicación de la doctrina sentada por este Tribunal en la S.T.S. 66/1989 en relación con el art. 627 de la L.E.Crim . -, dado que el inicio de la fase de preparación del juicio oral presupone, necesariamente, la conclusión de la instrucción jurisdiccional sin posibilidad de revisión posterior". Por lo que respecta a la determinación del objeto del proceso en el ámbito del Procedimiento Abreviado, debemos establecer las siguientes conclusiones:
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Como norma general, el objeto del proceso quedará determinado, única y exclusivamente, por los hechos sobre los que se reciba declaración al inculpado durante la fase de instrucción, y ello porque sólo con relación a tales hechos el inculpado puede ejercer el derecho de defensa ( art. 24 C.E . en relación con los arts. 789 ap. 4 y 118 L.E .Crim. ), toda vez que una vez el Juez de Instrucción acuerda la continuación de las correspondientes Diligencias Previas por los trámites establecidos en el Capítulo II del Título III del Libro IV de la L.E.Crim pierde aquél la posibilidad legal de proponer nuevas diligencias de prueba, consecuencia lógica de lo cual es que "la acusación no pueda, exclusivamente desde el punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputada" ( S.S.T.C. 186/1990 , 128 , 129 y 152/1993 , 277/1994 y 149/1997 ). Y si no puede dirigirse acusación, por regla general, contra quien no haya sido inculpado durante la fase de instrucción, debe aceptarse, que dicha tesis, analógicamente, veda igualmente la posibilidad de deducir acusación por hechos distintos, objetiva o temporalmente, de aquellos por los que el inculpado lo fue durante la fase de instrucción". Es decir nadie puede ser acusado sin haber sido, con anterioridad, declarado judicialmente imputado, de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su clásica función de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal ( art. 299 LECrim). 2. La apertura del juicio oral contra quien habiendo ostentado la condición de imputado pero por hechos diversos objetiva o temporalmente a aquellos investigados durante la fase de instrucción y con relación a los cuales pudo ejercer su derecho de defensa será un acto judicial nulo de pleno derecho, por vulneración del principio de defensa, dado que, como hemos dicho anteriormente, una vez acordada la continuación de las Diligencias previas por los trámites del art. 790 y ss de la L.E.Crim . , carece el inculpado de la posibilidad de ejercer el derecho de defensa hasta el momento en que, en su caso, se haya acordado la apertura del juicio oral contra el mismo ( art. 791 aps. 1 y 2 L.E.Crim . ).
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Por excepción, la apertura del juicio oral contra quien no ha sido inculpado durante la fase de instrucción, o por hechos diversos, objetiva o temporalmente, a los que fueron objeto de la instrucción sumarial, podrá no ser nula si ello no ha producido una situación de real y efectiva indefensión al inculpado ( art. 238 núm. 3º L.O.P.J . interpretado sensu contrario y S.S.T.C. 62/1994 y 134/1998 , así como S.T.S. 51/2000, de 22 de junio ). Para la determinación de si se ha producido o no efectiva indefensión habrá que estar a la expresión por el inculpado de en qué medida se ha restringido su derecho de defensa para poder establecer si realmente se le ha...
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