STSJ Canarias 863/2006, 7 de Julio de 2006
| Ponente | EDUARDO JESUS RAMOS REAL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2006:3170 |
| Número de Recurso | 807/2004 |
| Número de Resolución | 863/2006 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el rollo de suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL de la MARINA (ISM) contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2004, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de juicio 536/2003 sobre prestaciones (viudedad-orfandad), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.
Según consta en autos se presentó demanda por Dª Alejandra , en nombre propio y en el de sus hijos D. Jose Daniel , Dª Rosa y Dª Esther contra el INSTITUTO SOCIAL de la MARINA (ISM) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 21 de enero de 2004 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria.
En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
Don Braulio , esposo de la actora y padre de sus hijos, falleció el 5 de julio de 2001, como consecuencia de accidente no laboral, al inyectarse una sobredosis de heroína y cocaína que le produjo un enfisema pulmonar mortal.
La demandante se separó del causante por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Capital, de 13-5-1997 . El causante y la demandante habían contraído matrimonio el 19-6-1977, del que nacieron Don Jose Daniel , el 8-2-1980, Doña Rosa , el 7-7-1984, y Doña Esther , el 21-1 2-1989. TERCERO.- El causante había cotizado a la Seguridad Social, en el Régimen Especial del Mar, 1.937 días comprendidos entre el 4-7-1975 y el 13-12- 1992, además de 298 días en el Régimen General entre el 6-1 1-1976 y el 31-3-1 979. CUARTO.- El causante cuando contabacon 23 años, siendo fumador de 60 cigarrillos al día y bebedor de una botella de wisky al día, fue hospitalizado durante tres meses por tuberculosis bilateral. Desde 1990 fue ingresado en diversas clínicas de desintoxicación al ser heroinómano. QUINTO.- La base reguladora de la pensión de viudedad y orfandad solicitada asciende a la cantidad de 424,88 euros/mes. SEXTO.- El hijo de la actora, Don Jose Daniel fue declarado minusválido, habiéndosele reconocido un grado de minusvalía del 66% por Resolución de la Dirección General de Servicios Sociales de la Consejería de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno de Canarias, de 30-4-1997, y viene percibiendo una prestación no contributiva por tal causa. SÉPTIMO.- La actora percibió el subsidio por desempleo por el período comprendido entre el 1-10-2002 y el 30-5-2003. OCTAVO.- La actora solicitó la pensión de viudedad y orfandad, así como el auxilio por defunción el 2-4-2003, que le fue denegada por Resolución del ISM, de 9-4-2003, por no hallarse el causante de alta ni en situación asimilada al alta. NOVENO.- La actora interpuso reclamación previa el 25-4- 2003, que fue desestimada por Resolución del ISM, de 29-4-2003, por las mismas razones expuestas en la Resolución recurrida.
La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:
Que, estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Alejandra , en su propio nombre y en el de sus hijos DON Jose Daniel , DOÑA Rosa y DOÑA Esther frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA (ISM) y la TGSS sobre PRESTACIONES POR VIUDEDAD-ORFANDAD y AUXILIO POR DEFUNCIÓN, debo de declarar y declaro el derecho de los actores a percibir la correspondiente pensión de viudedad y orfandad, así como el subsidio de auxilio por defunción, como consecuencia de la muerte de su causante, Don Braulio , de acuerdo con la base reguladora de 424,88 euros/mes, limitada la pensión de viudedad al 83,77% de su cuantía legal, y debiendo DON Jose Daniel optar entre la pensión que por esta resolución se le reconoce y la que viniere percibiendo de la Comunidad Autónoma de Canarias en concepto de prestación por incapacidad no contributiva, condenando al Instituto demando a estar y pasar por tal declaración, y al abono a los mismos del subsidio por defunción solicitado y de la pensión de viudedad y orfandad, en la cuantía que legalmente les corresponda con la limitación de la de viudedad en el porcentaje antedicho, con efectos desde el 2-1-2003.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.
La sentencia de instancia estima totalmente las pretensiones de la actora, Dª Alejandra , que actuaba en nombre propio y en el de sus hijos D. Jose Daniel , Dª Rosa y Dª Esther , quien habiendo contraído matrimonio con D. Braulio el día 19 de junio de 1977 y habiéndose separado del mismo por sentencia firme de fecha 13 de mayo de 1997, tras su fallecimiento, acaecido el día 5 de julio de 2001 , solicitaba percibir la pensión de viudedad correspondiente en proporción al tiempo que va desde la fecha de la celebración del matrimonio hasta la de la sentencia de separación (83,77%) y las pensiones de orfandad en favor de sus hijos, revocando así la Resolución de la Dirección Provincial del ISM de fecha 9 de abril de 2003, que denegaba tales pretensiones en su integridad. Frente a la misma se alza la Entidad Gestora demandada, mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada parcialmente la sentencia de instancia, se fije el porcentaje de pensión de viudedad que corresponde a la actora en atención al tiempo de convivencia efectiva mantenido entre el causante y la actora.
Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el ISM, hoy recurrente, la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo de las circunstancias que rodearon la relación de la actora y su difunto esposo, que debería quedar redactado con el siguiente tenor literal:
"La demandante se separó del causante por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta Capital, de 13-5-1997 . El causante y la demandante habían contraído matrimonio el 19-6-1977, del que nacieron Don Jose Daniel , el 8-2-1980, Doña Rosa , el 7-7- 1984, y Doña Esther , el 21-1 2-1989; los cónyuges vivieron juntos hasta el año 1991.
Basa su pretensión revisoria en el documento obrante a los folios 75 a 78 de las actuaciones, consistente en...
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