STSJ Canarias 109/2007, 16 de Abril de 2007
| Ponente | INMACULADA RODRIGUEZ FALCON |
| ECLI | ES:TSJICAN:2007:1960 |
| Número de Recurso | 55/2004 |
| Número de Resolución | 109/2007 |
| Fecha de Resolución | 16 de Abril de 2007 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
Iltmos Sres:
D ª Cristina Páez Martínez Virel
Presidente
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Cesar José García Otero
D ª.Inmaculada Rodríguez Falcón
Magistrados
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dieciséis de abril de dos mil siete
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, el presente recurso nº 55/04, en el que son partes recurrentes COHERLE S .L., representado por la Procuradora Sra. doña Gema Monche Gil; y como demandado la Comunidad Autónoma de Canarias, asistida por el/la Sr./Sra. Letrado/a de los Servicios Jurídicos, versando sobre autorización en servidumbre de protección, siendo la cuantía indeterminada.-I.-ANTECEDENTES DE HECHO
La Procuradora doña Gema Monche Gil, en nombre y representación de COHERLE, S.L. interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Resolución número 103, del Director General de Ordenación del Territorio, de 21 de marzo de 2003, por la que se denegó la autorización en servidumbre de protección de costas de la rehabilitación del edificio preexistente, conocido como Hostal Quintanilla del Barrio de San Andrés, Arucas, así como contra la desestimación presunta del recurso de alzada.
En el momento procesal oportuno se formalizó la demanda con la suplica que :
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) Se declare la obtención por silencio administrativo positivo de la autorización de rehabilitación del edificio conocido como Hostal Quintanilla, por haber transcurrido el plazo legal máximo para dictar la resolución.-2º) La nulidad de los actos recurridos posteriores al silencio, al suponer una revisión de oficio sin el procedimiento adecuado:
Por haber sido informado favorablemente la rehabilitación en servidumbre de tránsito por la Demarcación de Costas, con competencia exclusiva en esta materia, lo que supone autorización expresa y, porque la rehabilitación del uso hotelero existente, está prevista en las Disposiciones Transitorias Cuarta, 2.b) y c) de la Ley 22/1988 y sus concordantes del Reglamento ejecutivoPor no haber suspensión del deslinde al encontrarse caducado
Y por haberse emitido la Orden Departamental en flagrante reformatio in peius
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) Calificar de desviación de poder aquella actuación administrativa, dando lugar a la indemnización de daños y perjuicios.
El letrado de los Servicios Jurídicos de Canarias contestó a la demanda oponiéndose y suplicando la desestimación del recurso por ser el acto recurrido plenamente ajustado a derecho.-TERCERO.-- Habiéndose observado en la tramitación de los presentes autos las prescripciones legales y finalizado el periodo probatorio quedaron las actuaciones a la vista con citación de las partes para sentencia, señalándose para votación y fallo el día 26/03/07 , siendo ponente la Ilma Sra Magistrado Doña Inmaculada Rodríguez Falcón.
La recurrente expone, en síntesis, que es propietaria de un edificio denominado "Hostal Quintanilla",situado en el pago del mismo nombre, en el barrio de San Andres , de Arucas, afectado parte en probable servidumbre de tránsito, otra parte en probable servidumbre de protección y el resto del edificio, casi un 40% fuera de cualquier afección o protección de costas
Necesitando rehabilitar dicho edificio para uso hotelero se solicitó autorización del Ayuntamiento de Arucas, que lo remitió a la Consejería de Política Territorial en la que entró con fecha 12 de noviembre de 2001- Registro número 324.6666, a fin de que se emitiese en su caso la autorización correspondiente.
Se emitieron informes favorables por las siguientes administraciones:
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-Consejería de Turismo y Transportes para Hotel de 3 estrellas con 38 plazas alojativas,
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- Cabildo que emitió autorización previa del proyecto de actividad turística para hotel ciudad de 3 estrellas.
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- Dirección General de Costas que consideró las obras de rehabilitación de establecimiento hotelero autorizables en servidumbre de tránsito, según la Disposición Transitoria Cuarta, 2 .b) y matizando que en "Servidumbre de Protección las obras no implican aumento de volumen y que pueden incluirse en el punto 2c de la Disposición mencionada"
Ante el silencio de la Administración, tras los informes favorables, se pidió solicitud de certificación acreditativa de la autorización solicitada estimada por silencio al no resolver en el plazo legal de tres o seis meses establecido en el artículo 42.2 y 3 de la Ley 4/1999 de 13 de enero con fecha 11 de diciembre de 2002 , sin que se cumplimentase la solicitud. Con posterioridad, el 21 de marzo de 2003,el Director General de Ordenación del territorio resolvió denegar la autorización solicitada el 12 de noviembre de 2001 pese a los informes favorables antes citados y el del Ayuntamiento de Arucas, Costas por haber deslinde en tramitación lo que implicaba suspensión de autorizaciones y porque las actuaciones propuestas se encuentran prohibidas en el artículo 45.2 del Reglamento .
Contra esta decisión se interpuso recurso de alzada resuelto el 26 de julio de 2005 con auténtica "reformatio in peius" al añadir nuevas causas de denegación .
En base a estos datos fácticos, el actor sostiene que el acto recurrido vulnera el ordenamiento jurídico y es contrario a derecho por los siguientes motivos:
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- Silencio administrativo producido:
Considera el recurrente que el plazo para resolver era de seis meses por aplicación de los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992 y el sentido del silencio estimatorio en virtud del Decreto autonómico 164/1994 de 29 de junio
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- Nulidad del acto notificado posteriormente
Existiendo un acto administrativo por silencio positivo no puede existir un acto expreso que resuelvaen sentido contrario al silencio producido, estando la Administración en su caso obligada a revisarlo y declararlo lesivo al interés público según el artículo 103 de la Ley 30/1992 .
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- Las causas de denegación no pueden sustentar la denegación.
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Deslinde en tramitación:
El expediente de deslinde se incoó el 3 de marzo de 1997 y por tanto han transcurrido más de nueve años y aún no se ha aprobado por ello no están suspendida las autorización. En virtud del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 se habría producido la caducidad automática del expediente de deslinde y la consecuencia jurídica es que no hay deslinde provisional "en tramitación" ni suspensión de autorizaciones sino que la línea ha de ser tomada como "línea probable de deslinde"
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Autorización en servidumbre de tránsito:
Admite el recurrente que cada Administración tiene competencia en su servidumbre pero cuando el edificio se encuentra enclavado una parte en Transito y otra en protección, el artículo 48 del Reglamento establece un procedimiento común, a modo de ventanilla única, y declara que la resolución final emitida por la Administración autonómica habrá de recoger, vinculantemente, el parecer de la Administración estatal en materia de su competencia.
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obras de rehabilitación de servidumbre de protección.-La Administración no ha entendido el proyecto remitido. Dado que si bien es cierto que el artículo 45.2 del Reglamento de Costas prohíbe las nuevas edificaciones destinadas a residencia o habitación en servidumbre de protección no prohíbe las edificaciones residenciales existentes, sean hoteleras o no. Estas tienen un tratamiento diferencia en la Disposición Transitoria Tercera ( modificada) y Cuarta. 2.c) de la Ley 22/88 así como la Disposición Transitoria 13ª 1.c) del mismo Reglamento dado que aquellas establecen el respeto a los usos y construcciones existentes.
Por tanto, si se tiene autorización para los más próximo al demanio para rehabilitar la parte en servidumbre de costas se tendrá autorización para lo menos próximo al demanio.-El informe técnico de 26 de noviembre de 2002 tiene dos flagrantes errores que la considera que la actividad hotelera es turística o no dependiendo del lugar en que esté ubicada, de tal forma que si está en zona no turística la actividad no será turística.
El segundo error consiste en que si reconoce que el edifico exige debió obviar el artículo 45.2 del Reglamento y aplicar las Disposiciones Transitorias citadas.
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- La Orden departamental del Consejero incurre en reformatio in pejus al introducir un nuevo motivo de denegación consistente en informe técnico que afirma que existe un exceso de volumen sin justificar en que parte se encuentra el exceso de volumen.
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-Por último solicita el actor una indemnización de daños y perjuicios por el funcionamiento atípico de la Administración
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- Desviación de poder .
En primer lugar el recurrente afirma que ha obtenido la autorización para rehabilitar el establecimiento por silencio administrativo positivo, examinemos esta cuestión.
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Examinemos el sentido del Silencio:
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En la legislación estatal.-El artículo 43 de la LRJYPAC en sus apartados primero y segundo dispone que "1 .En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.2 . Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma conrango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Quedan exceptuados de esta previsión los procedimientos de ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el art. 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de...
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STS, 8 de Julio de 2011
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