SAP Málaga 99/2002, 12 de Julio de 2002
| Ponente | FEDERICO MORALES GONZALEZ |
| ECLI | ES:APMA:2002:3098 |
| Número de Recurso | 34/1998 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 99/2002 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 3ª |
SENTENCIA N. 99
ILTMOS. SRES.
D. CARLOS PRIETO MACÍAS
Presidente
D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
D. DIEGO BUENO MEILÁN
Magistrados
Málaga, a 12 de julio de 2002.
Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de
Málaga la causa seguida como Sumario número 5/98 procedente del Juzgado de Instrucción 3 de
Vélez-Málaga seguida por delito de agresión sexual contra Humberto , con DNI
NUM000 , nacido el 8-4-55 en Granada, hijo de José y de Mercedes, con domicilio en CALLE000 NUM001 , Granada, sin antecedentes penales, solvente, en situación de libertad provisional no
habiendo estado privado de ella en ningún momento, representado por la Procuradora doña Rosa
María Pérez Romero y defendido por el Letrado don Ricardo Santandreu Montero, habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 1944/94 por delito de agresión sexual acordándose la incoación de Sumario, tras lo cual se dictó auto de procesamiento contra la persona mencionada en el encabezamiento, recibiéndosele declaración indagatoria y dictándose finalmente auto de conclusión de tal procedimiento, a lo que siguió el emplazamiento de las partes ante la Audiencia Provincial, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esteórgano correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal se dictó auto confirmando el de conclusión y acordando la apertura del juicio oral, formulando el Ministerio Fiscal acusación contra el procesado identificado en el encabezamiento por el delito mencionado en el mismo, pasando seguidamente la causa a calificación de la defensa y, evacuado el trámite, se declaró hecha la calificación. Se admitieron las pruebas que el Tribunal consideró pertinentes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar, definitivamente y en única sesión y a puerta cerrada, el día 10 de julio de 2002, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del procesado y de su Abogado defensor.
El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en los artículos 181.1, 2, 3 y 4 en relación con el 180.1, 3ª y 4ª y con el 74, todos del vigente Código Penal así como de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 182.1 y 2 en relación con el 180.1, 3ª y 4ª de mismo cuerpo legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y, reputando autor del mismo al procesado, solicitó fuese condenado a las pena de 3 años de prisión por el primero y 9 años de prisión por el segundo, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena en ambos casos y al pago de las costas, interesando igualmente sea condenado a indemnizar a Lázaro con 6000 euros por el perjuicio moral causado.
La defensa del procesado interesó su absolución.
Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- El procesado Humberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, estuvo casado con María Virtudes . De la unión matrimonial nació el 26-3-84 Lázaro . Separado el matrimonio, se concedió a la madre la guarda y custodia del entonces menor y se estableció un régimen de visitas para el padre.
En varias ocasiones cuyas fechas, que llegan hasta principios de septiembre de 1994, no han podido ser precisadas, el procesado, tras meterse en la cama con su hijo, le tocó el pene haciendo que el menor le tocara a él. Al menos en una ocasión, cuya fecha tampoco ha podido ser determinada, el procesado obligó a su hijo a chuparle el pene. Estos actos iban precedidos de la proyección de películas pornográficas.
Los hechos declarados probados son constitutivos de:
a)- un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el articulo 181.1 y 2.1° del Código Penal vigente en la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril.
b)- un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 182.1 y 2 en relación con el 180.1. 3ª) y 4ª), en la redacción actual.
La aplicación del Código Penal vigente pese a que los hechos sucedieron bajo la vigencia del TR de 1973 obedece a la consideración de que es aquél más favorable. En efecto, el abuso sexual agravado del artículo 182 actual constituiría violación del 429 del CP TR de 1973, delito penado con reclusión menor, pena cuyo mínimo se sitúa dos años por encima del máximo de la pena prevista en el citado 182.
El delito del actual art. 181 sería el del art. 430 del Código derogado. La pena prevista por éste era de prisión menor que podría subir hasta el grado medio de prisión mayor por efecto de la continuidad delictiva (art. 69 bis del CP derogado) mientras el art. 181 vigente prevé multa o prisión de 1 a 3 años sin que por el efecto del continuidad (art. 74 vigente) pueda superarse la mitad superior. En la redacción anterior a la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril la pena prevista era aún inferior pues en el supuesto agravado del párrafo 2 era de prisión de seis meses a dos años.
A su vez, el primero de Los delitos debe ser tipificado de conformidad con la redacción del artículo 181 anterior a la Ley Orgánica 11/1999 ya citada en tanto es ésta ley penal intermedia más favorable que estuvo vigente en una fase posterior a la consumación de los hechos, abierto ya el proceso penal en persecución de los delitos e incluso susceptible de haber podido ser la ley vigente al tiempo del enjuiciamiento pues, como resulta de las actuaciones (folio 56), fue en fecha 2-5-96 cuando el Juzgado de1ª Instancia 2 de Vélez-Málaga remitió al de Instrucción del partido testimonio del procedimiento incidental de modificación de medidas en cuyo curso el hijo del procesado declaró la realidad de lo sucedido (exploración llevada a cabo el 15-9-95, folio 134) sin que las diligencias se reabrieran hasta el 22-8-97 (folio 221).
Siendo evidente que el actual artículo 181 impone mayor castigo que el tipo que estuvo vigente hasta la entrada en vigor de la repetida Ley Orgánica 11/1999 en tanto, además de ser superior la pena, obliga a establecerla en la mitad superior, debe, como dijimos, aplicarse el segundo. No ocurre lo mismo en el caso de los abusos sexuales agravados del artículo 182 pues, aunque la nueva redacción supone un endurecimiento del castigo, no existe diferencia alguna entre el previsto ahora para la conducta enjuiciada, abuso sexual no consentido con prevalimiento de la relación de parentesco por parte del ascendiente o siendo la víctima persona especialmente vulnerable por razón de su edad -en nuestro caso se dan las dos-, tipo para el que se prevé pena de siete a diez años de prisión, es decir, la mitad superior de la pena tipo que va de cuatro a diez años de prisión, y el que correspondería con arreglo al mismo precepto en la redacción que antecede a la mencionada reforma.
El artículo 181 del vigente Código Penal castiga al que (párrafo 1) "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona" considerándose (párrafo 2) "abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare". En estos casos (párrafo 4) "las penas señaladas .. se impondrán en su mitad superior si concurriere la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el apartado 1 del art. 180 de este Código".
Estas circunstancias son:
-
) "Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años".
-
) "Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima".
En su redacción anterior a la Ley Orgánica 11/1999, dicho artículo 181 castigaba al que (párrafo 1) "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona" considerándose (párrafo 2) "abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de doce años o sobre personas que se hallen privadas de sentido o abusando de su trastorno mental". El tercer párrafo, tipo privilegiado, castigaba con multa inferior a la del tipo básico a quienes hubiesen obtenido el consentimiento prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coartara la libertad de la víctima.
El tipo del artículo 182 es una agravación específica de los supuestos del artículo 181 como lo pone de relieve la redacción de su primer párrafo: "En todos los casos del artículo anterior, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años".
A su vez, el párrafo 2 de este precepto exaspera la pena, imponiéndola en su mitad superior, "cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª, de las previstas en el art. 180.1 de este Código".
Para que se pueda hablar de abuso sexual es preciso que concurran los siguientes elementos (STS 647/98, de 7 de mayo):
"
-
Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un "acceso carnal" propio de los delitos de violación o estupro, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo.
-
Que ese elemento objetivo o...
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