SAP Asturias 191/2006, 8 de Mayo de 2006
| Ponente | JAIME RIAZA GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2006:1162 |
| Número de Recurso | 123/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 191/2006 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 6ª |
SENTENCIA Nº 191
En el Rollo de apelación núm. 123/06, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 1382/04 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Siero , siendo apelante GARAJE CERVANTES 27 S.A., demandado en Primera Instancia, representado por la Procuradora Dª Laura Fernández-Mijares Sánchez y asistido por el Letrado Don Ignacio Nuño Villar; y como parte apelada Dª Juana , demandante en Primera Instancia, representado por el Procurador/a Dª Josefina Alonso Argüelles, asistido/a por la Letrado Dª Inmaculada González Alvarez; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero, dictó sentencia en fecha 2 de Diciembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Con estimación parcial de la demanda presentada por Dª Juana debo condenar y condeno a la entidad mercantil "Garaje Cervantes 27, S.A." a abonar a la actora la suma de catorce mil setecientos ochenta y nueve euros y cincuenta céntimos,
(14.789,5 euros), y la que se determine en ejecución en relación al sumidero sinfónico del portón, en concepto de principal, más los intereses devengados al interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta la sentencia, sin perjuicio del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la notificación de la misma hasta su completa ejecución.
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-Todo ello debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante, del cual se dió el preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de Mayo de 2006.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La compañía apelante impugna la sentencia de instancia acusándola en primer lugar de incongruencia por haber sustituido la condena a la obligación de hacer suplicada por la actora por una condena dineraria sin motivar en derecho las razones de tal modificación, a lo que más tarde añade error de derecho por no haber tenido en cuenta la prescripción de la responsabilidad exigida por transcurso de los plazos respectivamente previstos a ese respecto en la Ley de Ordenación de la Edificación e incluir en la condena intereses de mora cuando se trataba de cantidad ilíquida y faltaba intimación del acreedor al pago; por último achaca a la sentencia error de hecho en una triple vertiente: por haber obviado la retención por el comprador de la cantidad de 6.000 €. para garantizar la correcta ejecución de los remates pendientes al tiempo de otorgar escritura pública de compraventa, por contemplar como defecto a reparar las fisuras aparecidas en los techos de escayola cuando esta fue obra contratada a tercero y, finalmente, por haber prescindido de que el derrumbamiento del muro de cierre de la parcela obedeció a la utilización del mismo como elemento de contención del talud del solarium en contra de las instrucciones expresas impartidas por el director de la obra.
Conviene anticipar que la actora nunca suplicó la resolución del contrato, sino su cumplimiento, por lo que huelga toda consideración sobre si los defectos cuya corrección se pretenden integran un supuesto de simple cumplimiento defectuoso o por el contrario un incumplimiento esencial de la obligación comprometida por la demandada pues tanto en uno como en otro caso vendría igualmente obligada a subsanarlos, máxime cuando la apelante ni siquiera pone en cuestión la existencia de tales defectos, ni su imputación, excepción hecha de las salvedades expresamente relacionadas en el ordinal anterior y sin perjuicio de lo que luego se dirá sobre la prescripción también invocada por la apelante.
Hecha esa primera precisión, es irrefutable que la demanda pretendió con carácter principal una condena de hacer, mientras que la sentencia atiende a la petición subsidiaria; ahora bien, sucede que la parte actora es la única que legitimada para recurrir ese pronunciamiento y sin embargo muestra plena conformidad con el mismo en el escrito de oposición al recurso por lo que el motivo invocado en apelación es irrelevante, abstracción hecha de las razones que hubieran justificado la desestimación de la primera pretensión para tutelar solo la subsidiaria.
En todo caso habríamos de recordar que la última jurisprudencia reflejada en la sentencia del T.S. de 13 de julio de 2.005, que a su vez cita la de 10 de marzo de 2.004 , contempla tres posibilidades para la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) "obras de subsanación y reparación "in natura"; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por el dueño; y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que el dueño pueda afrontar por sí mismo y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas.
Esa misma resolución sigue diciendo que "Ciertamente el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho a perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo. 1098 C.c ., de manera que "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa". Por ello una ya larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 y 13 mayo 1996 ).
Sin embargo, esto no ha impedido que la misma jurisprudencia haya considerado que en el caso de que el perjudicado haya pretendido infructuosamente la reparación de los defectos constatados, haya que considerar que se ha efectuado la reparación incorrectamente o bien, que habiéndose requerido el cumplimiento de la obligación, el obligado no lo ha realizado, por lo que el principio indemnizatorio está también presente en el artículo 1591 CC ( Sentencia de 7 de mayo de 2002 ), ya que responde a la protección del interés más fundado en derecho.
De esta manera, el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar. Pero esta es una excepción a la regla...
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