SAP Burgos 48/2005, 21 de Octubre de 2005
| Ponente | JOSE LUIS DIAZ ROLDAN |
| ECLI | ES:APBU:2005:903 |
| Número de Recurso | 10/2004 |
| Número de Resolución | 48/2005 |
| Fecha de Resolución | 21 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ
Dª ROSA SIMON RODRIGUEZ
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BURGOS, a 21 de Octubre de 2005.
VISTA, ante este Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción
número 2 de Aranda de Duero, seguida por delito contra LA SALUD PUBLICA, contra Carlos Antonio , con DNI NUM000 , NACIDO EN Aranda De Duero, el 7 de Septiembre de 1966,
hijo de Eustasio y Victoria, con domicilio en la CALLE000 , núm. NUM001 , NUM002 , de Aranda de
Duero, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado
desde el 17 de julio de 2001 hasta el 10 de Noviembre de 2001, representado en los autos por el
Procurador D. José Cuesta Altable, y contra Millán , con DNI NUM003 ,
nacido en Aranda de Duero el 14 de Abril de 1970, hijo de Santos y Máxima, con domicilio en laCALLE001 nº NUM004 , NUM005 , de Aranda de Duero, sin antecedentes penales, en libertad
provisional pro esta causa por la que estuvo privado desde el 17 de julio de 2001 hasta el 19 de
Diciembre de 2001, representado por la Procuradora Dª Sonia Arranz Arauzo y asistido por el
Letrado D. Alberto De La Cruz Criado, en la que es parte el Ministerio Fiscal y dichos acusados,
siendo ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN.
En Diligencias Previas 361/01, seguidos pro el Juzgado de Instrucción número 2 de Aranda de Duero, están acusados Carlos Antonio y Millán y tramitada esta causa conforme a la ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 10/04, señalándose día y hora para la celebración del Juicio Oral, siendo este el día 28 de septiembre de 2005, que continuó el día 30 del mismo mes.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud pública del artículo 368 del Código Penal , dirigiendo la acusación contra Carlos Antonio y Millán , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, accesorias y multa de 58.794,20 euros.
Por la defensa de los acusados se solicitó la nulidad de os registros y escuchas efectuadas, solicitando la libre absolución subsidiariamente la defensa de Millán solicitó la estimación de la atenuante del artículo 21.1 y 2 y la analógica del artículo 21.6 del código Penal por dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
De las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados y así se declaran los siguientes hechos:
1) El día 14 de mayo de 2002 el Capitán Jefe de la Sección de Investigación Fiscal y Antidroga, con sede en León, solicitó al Juzgado de Instrucción nº 2 de Aranda de Duero la intervención telefónica, grabación y escucha del teléfono móvil NUM006 , utilizado por el acusado Carlos Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, autorización que fue concedida por Auto de 14 de Mayo de 2002 .
2) Como consecuencia de las investigaciones practicadas pro la Guardia Civil, se solicitó la correspondiente autorización judicial de entrada y registro en el domicilio del acusado Carlos Antonio , sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , autorización que fue otorgada en virtud de Auto de 16 de Julio de 2002 , en dicha resolución se acordaba la realización del registro durante las horas diurnas del expresado día (entre las 18 y 22 horas).
El registro fue iniciado a las 23,50 horas siendo ocupado en su interior dos notas manuscritas con el nombre de diversas personas y cantidades numéricas, una balanza de precisión marca Tantita, otra balanza de precisión con restos de polvo blanco, un almirez dorado con restos de polvo, tres envases de plástico cortados circularmente con restos de cocaína, 13 belloteras de una sustancia marrón y dentro de una caja polvo blanco en roca, una bolsa con polvo blanco, otra bellotera y una cuchilla de afeitar con restos de cocaína.
Una vez analizadas las sustancias halladas resultaron ser 107,4 gramos de hachís de riqueza media de 16,5 % y 478 gramos de cocaína con una pureza de 30,2 %, además se ocuparon 1.736,92 euros.
3) Seguidamente, alrededor de las 2,10 horas del día 17 de Julio de 2005, se procedió a la realización de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Millán mayor de edad y ejecutóriamente por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos, declarada firme el 13 de octubre de 2000 , en la pena de seis meses y un día de prisión por un delito de alzamiento de bienes, sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 , de Aranda de Duero, domicilio que también era usado para por el acusado Carlos Antonio , quien facilitó la entrada con la llave que del mismo poseía y estuvo presente durante su práctica. En su interior fueron encontrados los siguientes objetos: un mortero con mano de alabastro con restos de cocaína con piracetan, una báscula digital marca philips, 12 comprimidos de piracetan, envoltorios de plástico con restos de cocaína, 100 gramos de amoniaco, 6 botellas de litro de acetona, 31 gramos de ácido bórico 149cartuchos y 13 casquillos percutidos, 2 pistolas simuladas, unordenador portátil marca IBM y un Ordenador portátil marca Toshiba, y un cuaderno con anotaciones contables. En la papelera del ordenador Toshiba se localizó dos archivos de texto con nombres de personas, cantidades, de dinero en pesetas, gramos de sustancia que no se menciona. También se encontró un manuscrito con instrucciones para elaborar cocaína sintética. El registro fue practicado a presencia de dos testigos.
4) Por último, alrededor de las 12,15 horas del día 17 de Julio de 2002, se procedió, previa autorización por el Juzgado de Instrucción, a la entrada y registro en el domicilio de Cosme , sito en la localidad de Gumiel de Izan, Casa de Turismo Rural " DIRECCION000 ", donde la Guardia Civil tenía conocimiento que desde hacia poco tiempo vivía Millán en su interior se encontró al acusado y la suma de 4507,59 euros, propiedad de éste.
5) La cocaína ocupada un valor de 28.985,29 euros y estaba destinada para su venta a tercero, preparada para tal finalidad en el domicilio de Millán .
6) Los acusados no eran consumidores habituales de cocaína.
La primera cuestión que debe abordarse es la referente a la nulidad de la intervención telefónica las entradas y registros practicados que ya fueron planteadas por las defensas de los acusados como cuestión previa al amparo de lo dispuesto en el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y reproducidos nuevamente en vía de informe.
En primer lugar se alega por la defensa de Carlos Antonio la nulidad de la intervención telefónica, pues esta se hizo sin garantía y control del Ministerio Fiscal, cuya misión es velar por la legalidad.
Los requisitos para la constitucionalidad de la intervención telefónica y su validez como prueba de cargo han sido objeto de amplio tratamiento por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pudiendo señalar la de fecha 19 de Enero de 2.004 al establecer que "conviene aquí exponer, de la forma más resumida posible, la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta sala en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas y su incidencia en cuanto al derecho a la presunción de inocencia, siguiendo inicialmente la línea de argumentación expuesta en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 171/1.999 de 27 de Septiembre . Para la constitucionalidad de una intervención telefónica es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º.- Que la posibilidad de limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por el uso concreto de este medio se encuentre legalmente prevista. 2º.- Que tal medida se adopte por un órgano judicial en el seno del correspondiente proceso. 3º.- Que exista proporcionalidad en el sentido de que una injerencia, tan particularmente relevante en un derecho fundamental de la persona de orden sustantivo, se encuentre justificada por la gravedad del hecho delictivo que se está persiguiendo o se pretende perseguir. 4º.- Que sea idónea, es decir, adecuada por su naturaleza para averiguar datos relativos a esa persecución. 5º.- Que sea necesaria en grado extremo, es decir, imprescindible, porque tales datos no puedan obtenerse con otros medios de investigación menos lesivos para los derechos de la persona. 6º.- Que respecto de la existencia de esa conducta delictiva grave haya indicios en un doble sentido: a) Indicios sobre la realidad de ese delito. b) Indicios sobre la participación en esa infracción de una persona que se sirve para su actuación delictiva de ese concreto teléfono a intervenir. 7º.- La resolución judicial ha de ser motivada como todos los autos y sentencias, pero, al existir injerencia en un derecho fundamental sustantivo, ello ha de exigirse de forma particularmente relevante. 8º.- Tal resolución ha de ser concreta ante la necesidad de que en su cumplimiento tienen que intervenir órganos exteriores de auxilio, como lo ha de ser en estos casos la policía judicial en colaboración con la empresa que gestione la explotación comercial del aparato a intervenir. En el auto han de expresarse el tiempo que ha de durar esta medida que no podrá exceder de tres meses prorrogables, según nuestra ley procesal (artículo 579.3), la forma en que la policía ha de comunicar al juzgado la marcha de las investigaciones, el tiempo de tales comunicaciones, etc., todo lo necesario para que la autoridad judicial pueda controlar la actuación de tales colaboradores externos.
Con el cese de la medida de...
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