SAP Burgos 43/2004, 30 de Julio de 2004
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2004:958 |
| Número de Recurso | 116/2003 |
| Número de Resolución | 43/2004 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA
En Burgos, a treinta de Julio de dos mil cuatro.
Vista, en trámite de conformidad, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Burgos, seguida por delitos de agresión sexual en grado de tentativa y de exhibicionismo y provocación sexual contra Pedro , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Jesús y de Amelia, nacido el 5 de Agosto de 1.966, natural y vecino de Barbadillo del Pez (Burgos), con último domicilio conocido en CALLE000 NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en prisión provisional por esta causa, habiendo sufrido prisión provisional por la misma desde el 4 de Febrero al 2 de Mayo de 2.002, representado por el Procurador de los Tribunales D. Elías Gutiérrez Benito y asistido del Letrado D. Pablo Hernando Lara, en la que es parte la acusación pública y dicho acusado; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ.
En Sumario núm. 2/03 del Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Burgos está acusado Pedro , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 16/03, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 14 de Julio de 2.004.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de agresión sexual, en grado detentativa, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1,4º, y un delito de exhibicionismo y provocación sexual, previsto y penado en el artículo 185, todos del Código Penal , dirigiendo acusación contra Pedro , como autor criminalmente responsable, y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la imposición de la pena de ocho años de Prisión por el delito de agresión sexual y un año de Prisión por el delito de exhibicionismo y provocación sexual, en ambos casos con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de las condenas, y Prohibición de aproximarse a Carmela por tiempo de tres años, y costas procesales.
Alternativamente consideró los hechos como constitutivos de un delito consumado de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 y 180.4, y un delito de exhibicionismo y provocación sexual, previsto y penado en el artículo 185, todos del Código Penal , dirigiendo acusación, como autor criminalmente responsable contra Pedro y solicitando, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de siete años de Prisión por el delito de agresión sexual y de un año de Prisión por el delito de exhibicionismo y provocación sexual, en ambos casos con la accesorias de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de las condenas, y Prohibición de aproximarse a Carmela por tiempo de tres años, y costas procesales.
La defensa de Pedro , en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución del acusado, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de las costas de oficio por no ser los hechos constitutivos de delito.
II.- HECHOS PROBADOS .
Que se considera expresamente probado y así se declara que Pedro convivía desde hacía cinco años, inmediatamente anteriores al día 2 de Febrero de 2.002, con su compañera sentimental, Alejandra , junto con la hija común de ambos, Sara , en aquélla fecha de 2 años de edad, en el domicilio sito en la CALLE001 , núm. NUM002 , NUM003 , NUM004 , de Burgos. En dicho domicilio convivían, además de los indicados, las hijas de Alejandra fruto de su anterior matrimonio, Carmela , María Rosa y Montserrat , respectivamente de 16, 14 y 7 años de edad, y la súbdita colombiana Inmaculada .
Sobre las 9'30 horas del día 2 de Febrero de 2.002, llegó al domicilio familiar Pedro acostándose a continuación y volviéndose a levantar sobre la 13'30 horas de ese mismo día, cuando en la vivienda se encontraba únicamente Carmela que se disponía a preparar un pastel en la cocina de la misma. Pedro penetró en la cocina vistiendo solo una camiseta, yendo desnudo de cintura para abajo y procedió a agarrar a la menor de edad por detrás apretando sus órganos genitales contra ella, logrando desasirse Carmela y sacando de la cocina a empujones al acusado quien, a pesar de ello, volvió a entrar y, tras quitarse la camiseta que vestía y quedar totalmente desnudo, agarró de nuevo a la menor a pesar de la resistencia por ella desplegada, llegando incluso a golpear a Pedro con un molde de cerámica para hacer pasteles en la cabeza sin que lograra que la soltase.
Forcejeando, Pedro consiguió arrastrar a Carmela hasta la habitación que él ocupaba, tumbándola en la cama y colocándose en horcajadas sobre el estómago de ella, aprovechando esta posición para tocarle los pechos y el sexo, sin llegar a quitarle el pantalón, pese a haber logrado bajarle la cremallera del mismo. En un momento determinado, la menor logró huir pasando su cuerpo por debajo de las piernas del acusado, saliendo de la habitación, pero siendo agarrada nuevamente en el pasillo de la vivienda y tumbada en el suelo, colocándose nuevamente Pedro a horcajadas sobre su cuerpo a la vez que le obligaba a masturbarle agarrando sus manos y dirigiéndolas hacia su pene, logrando de esta forma que lo tocase hasta que el acusado eyaculó sobre la muñeca de la menor y la camiseta que en ese momento vestía.
En ese momento, sonó el teléfono móvil de Carmela que se encontraba en otra habitación, logrando ésta convencer al acusado para que le permitiera contestar a la llamada. La menor se dirigió a su habitación y atendió a la llamada que resultó ser de Inmaculada a la que pidió auxilio y narró lo sucedido, llamando Inmaculada al teléfono móvil de la madre de Carmela , Alejandra , quien, informada de lo ocurrido, solicitó el auxilio de dos agentes de la Policía Local que se encontraban prestando servicio en la plaza de Santo Domingo de Guzmán de Burgos, desplazándose los tres en el vehículo policial al domicilio y procediendo a la detención del acusado, quien tras la llamada telefónica había desistido de sus intenciones y había procedido a vestirse, habiendo abandonado la vivienda Carmela momentos antes.
Asimismo, Pedro , en fechas anteriores y de forma habitual, se exhibía desnudo ante las menores y se masturbaba delante de las mismas, siendo la última vez que lo hizo en presencia de Carmela en las Navidades del año 2.001.Alejandra , madre de Carmela y representante legal de la misma, presentó denuncia en Comisaría de Policía en fecha de 3 de Febrero de 2.002, ratificando la misma en el Juzgado Instructor en fecha de 20 de Febrero de 2.002. Con posterioridad y tramitado el procedimiento correspondiente, compareció en el Juzgado y renunció a la indemnización que pudiera corresponderle por los hechos. En el acto del Juicio Oral, Carmela manifestó que lo único que quería era olvidar lo sucedido y que el acusado no volviese a acercarse a ella.
Pedro ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 16 de Enero de 2.001, firme en la misma fecha, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos (Procedimiento núm. 447/00, Ejecutoria núm. 42/01 ) por un delito de robo con violencia o intimidación cometido en fecha de 8 de Junio de 2.000, imponiéndosele la pena de un año de Prisión y suspendiéndose el cumplimiento de la pena por un periodo de dos años en fecha de 6 de Febrero de 2.001.
El Ministerio Fiscal califica los hechos considerados como probados como constitutivos de un delito de agresión sexual, previsto y penado en los artículos 178 (atentado contra la libertad sexual de otra persona utilizando como medio para ello violencia o intimidación), 179 (acceso carnal o penetración bucal) y 180.1,4º (prevalimiento se la relación de parentesco por ascendencia), preceptos todos del Código Penal.
El delito de agresión sexual requiere, como indica la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 18 de Abril de 2.001 al abordar el estudio del artículo 178 del Código Penal , la concurrencia de los siguientes elementos: "1º) un elemento objetivo de la acción proyectada sobre el cuerpo de la persona ajena, 2º) un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lúbrica, produciéndose sobre personas de uno u otro sexo, usando fuerza real o presunta, tanto el empleo de la violencia o la intimidación ( sentencias de 24 de Marzo de 1.997 y 7 de Mayo de 1.998 )". A ellos habrá que añadir el elemento específico del artículo 179, es decir el acceso o intención de acceso carnal o penetración vaginal, bucal o anal mediante el uso del pene o de cualquier órgano u objeto.
Mas ampliamente la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha de 21 de Junio de
2.001 indica, sintetizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que "tal y como lo establece el Código Penal para configurar el delito de violación de los artículos 178 y 179 del Código Penal se requiere, por un lado, que exista un acceso carnal bien por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de objetos por la vía vaginal o anal. Y por otro lado, que la misma se realice mediante violencia o intimidación.......Como afirma la
sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Abril de 1.998 , entre muchas otras, la fuerza física equiparable a acometimiento, coacción o imposición material, implica, en definitiva, una agresión real más o menos violenta, por medio de golpes, porrazos, empujones,...
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