ATS 1070/2014, 18 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 83/2013, dimanante de Procedimiento Abreviado 1050/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Parla, se dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2014 , en la que se condenó "a Casiano , como autor responsable de un delito de estafa, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condenamos a Casiano , como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Que debemos condenar y condenamos a Franco y Lorenzo , como autores responsables de un delito de estafa, a la pena, a cada uno de ellos, de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Condenamos a Franco y Lorenzo , como autores responsables de un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena, a cada uno de ellos, de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses, con una cuota diaria de 20 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En cuanto a la responsabilidad civil, los condenados abonarán de manera conjunta y solidaria a DIAGEO ESPAÑA S.A., 167.025 €, con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC ; así como el pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Lorenzo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Valle Gili Ruiz. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 , 392 y 390.1.2 del CP ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y 4) al amparo de los arts. 850 y 851.1 y 3 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida DIAGEO ESPAÑA S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 248 , 392 y 390.1.2 del CP .

1. El recurrente alega que en la única "fase" en la que puede encontrársele -en la que se recoge la mercancía- no se le puede atribuir la parte de engaño correspondiente al delito de estafa. No creó apariencia de ser la entidad Makro; cuando se produce el primer desplazamiento patrimonial, al entregar la entidad Diageo las bebidas en los almacenes del recurrente, éste abona la mercancía. La sentencia alude a otra cantidad en ningún momento referida en actuaciones o juicio. En cuanto a la falsedad, no se ha acreditado elemento esencial alguno que haya sido alterado; el recurrente no participó ni conoce, ni se prueba lo contrario en acto alguno de simulación de documento. A mayor abundamiento existe prueba pericial al efecto, de la que no se desprende participación del recurrente.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. En el caso de autos, el hecho probado de la sentencia recurrida narra que en noviembre de 2007 el acusado Casiano . trabajaba en DIAGEO ESPAÑA S.A (empresa dedicada a la distribución de bebidas alcohólicas) como Gerente de Cuentas Nacionales y entre las cuentas que gestionaba se encontraban las cuentas de MAKRO, cliente de DIAGEO. El 23-11-07, prevaliéndose de la relación de confianza que le otorgaba su posición y trabajo en la referida empresa, puesto de común acuerdo con los también acusados Franco . y el recurrente y con ánimo de obtener un indebido beneficio económico, gestionó el pedido de un lote de 1680 cajas de JB Rare de 70 cl., por valor de 244.379,52 euros, que fue entregado al recurrente, si bien a nombre de "MAKRO- Lotes de Navidad", en el Bar el Sarmiento, sito en la nave 81 del Polígono Industrial Cerro Rubal de la localidad de Parla, abonando el recurrente a Casiano y Franco la cantidad de 167.025 euros en efectivo por la mercancía recibida. Para ello los acusados puestos de común acuerdo y siempre con el propósito de obtener un indebido beneficio económico actuaron de la siguiente forma: el 19-11-07 Casiano se puso en contacto, a través de su correo electrónico con Franco en el que le ofrecía la posibilidad de hacerse con un camión de 1680 cajas de botellas de JB (12 botellas cada caja) por un importe de 167.025 euros, si bien, para el éxito de la operación de esta mercancía debería descargarse en la dirección que al efecto le proporcionara Franco y a un cliente con el que no pudieran relacionarlos. El dinero, aunque finalmente entregado en efectivo, debía transferirse a la cuenta bancaria de la que era titular Casiano .

Aceptada la operación Franco , previo concierto con el recurrente, le indicó a Casiano la dirección en la que debía efectuase la entrega de la mercancía: "Bar el Sarmiento" nave 81 del Polígono Industrial Cerro Rubal, dirección que se encontraba a escasas naves de distancia de la empresa DISGARMU de la que el recurrente era comercial e hijo del dueño, procediendo posteriormente Casiano a efectuar las gestiones pertinentes para dar de alta esta dirección en el sistema informático de DIAGEO a nombre de MAKRO, con el fin de que el pedido se sirviera en ese punto de entrega, y aparentando ser MAKRO el receptor. Este pedido nunca fue ni ordenado ni recibido por MAKRO, quien no dispone de ninguna nave en el referido Polígono industrial. Una vez gestionado el pedido, el 27-11-07, FCC logística sirvió la mercancía en la dirección reseñada, previa firma y sellado, por parte del recurrente, del albarán expedido a nombre de "MAKRO -Lotes de Navidad-" simulando ser MAKRO el receptor de la misma y suponiéndole una intervención que no tuvo. Razón por la que en el sello estampado en señal de recepción se tachó la indicación "Disgarmu".

El recurrente niega haber participado en engaño alguno, sobre la base de que recibió la mercancía y la pagó y no simuló o aparentó mediante ninguna acción que la receptora de la mercancía fuera Makro. Pero lo que el hecho probado describe es una actuación concertada entre los tres acusados, para que el recurrente recibiera un lote de botellas, por un precio inferior al que se factura a la presunta empresa adquirente de la mercancía, Makro, que ni la había solicitado ni la recibió. El recurrente, aceptando el suministro de la mercancía, recibiéndola y abonando el precio acordado, así como estampando el sello de su empresa -una vez tachado el nombre de la misma- en el albarán de entrega a nombre de Makro, participó en el engaño sufrido por la vendedora, empresa para la que trabajaba el acusado Casiano .

En cuanto al delito de falsedad, el mismo hecho probado refiere que una vez gestionado el pedido, el 27-11-07, FCC logística sirvió la mercancía en la dirección reseñada, previa firma y sellado, por parte del recurrente, del albarán expedido a nombre de "MAKRO -Lotes de Navidad-" simulando ser MAKRO el receptor de la misma y suponiéndole una intervención que no tuvo. Razón por la que en el sello estampado en señal de recepción se tachó la indicación "Disgarmu". Frente a ello, el motivo, lejos de aceptar este relato, alude a cuestiones de valoración probatoria, que no desvirtúan la calificación jurídica que el motivo combate, en tanto que, como razona la sentencia, el delito de falsedad cometido es el del art. 392 y 390.1.2º del CP . Es el supuesto en que el particular simula en todo o en parte un documento, de modo que induzca a error sobre su autenticidad. En efecto, el recurrente -siendo indiferente que lo hiciera él en persona u otro a su nombre o por su encargo- firmó y selló -con el sello de su empresa en el que se tachó el nombre de la misma- el albarán de entrega, que estaba emitido a nombre de Makro, como receptora de la mercancía que recibió el recurrente.

De todo ello se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que el error se basa en los documentos obrantes a los folios: nº 12, recibo; nº 338, informe pericial; nº 118, informe pericial, y nº 1593, informe calígrafo. De cuya lectura y de su ampliación en juicio oral, se desprenden datos manifiestamente contrarios a lo resuelto en sentencia. En el desarrollo del motivo se aduce que en la sentencia no se concreta la persona que firmó el albarán de entrega, sin que exista prueba de que lo hiciera el recurrente. De otro lado, en cuanto a los informes sobre valoración de la mercancía, se ha prescindido de considerar que en el comercio mercantil el precio varía en función del volumen de mercancía objeto de la compraventa, por lo que las botellas de autos debieron valorarse en su conjunto como un todo, siendo su valor real incluso inferior a los 167.025 euros que acoge la sentencia.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia ( STS 15-7-09 ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal no se ha apartado del resultado de las pruebas periciales que el recurrente invoca. Acoge la conclusión del informe pericial caligráfico, sobre la imposibilidad de determinar la autoría de la firma obrante en el albarán, y acoge, igualmente, las valoraciones periciales sobre el precio de la mercancía. En cuanto al documento obrante al folio 12, el albarán de entrega, tampoco se aparta la sentencia -al recoger su existencia en el hecho probado- del contenido de dicho documento, sino que lo refleja.

El motivo cuestiona la valoración de tales pruebas llevada a cabo por el Tribunal, pero no muestra el error pretendido.

De lo que se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente alega que no figura en autos prueba concluyente de la comisión por su parte de los delitos de estafa y falsedad. Los testimonios de los otros acusados, las presunciones e indicios contra reo -equívocos- en que se ha basado la sentencia, no tienen eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia. El motivo expone la confianza del recurrente en el acusado Franco , con el que había realizado múltiples negocios, sin que el primero sospechara de la ilicitud de la compraventa de las botellas, ni de la manipulación efectuada por el acusado Casiano en documento mercantil. No hay prueba directa, no pudiendo serlo las manifestaciones de las acusaciones ni las de los coimputados -interesadas y contradictorias-, que planearon los hechos; quedando acreditado que el recurrente desconocía su naturaleza ilícita, que sólo llevó a cabo una transacción con el acusado Franco , sin tener conocimiento de las acciones de éste y del otro acusado. La condena se basa en conjeturas sobre una muestra de indicios contra reo.

2. Respecto a la garantía constitucional de presunción de inocencia hemos de reiterar lo que decíamos en la reciente Sentencia nº 1291/11 de 25 de noviembre , nº 1198/2011 de 16 de noviembre y en la nº 1159/2011 de 7 de noviembre, resolviendo el recurso nº 104/2011 , indicando que el Tribunal Constitucional tiene dicho en su Sentencia 128/2011 del 18 de julio que constituyen los elementos básicos de la garantía constitucional de presunción de inocencia los siguientes: no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( STS 14-12-11 ).

3. El recurrente aduce su desconocimiento de la ilicitud de los hechos, defendiendo que se limitó a adquirir la mercancía del acusado Franco , con el que había llevado a cabo anteriores negocios, abonándole su importe, sin saber de las acciones que aquél había llevado a cabo con el coacusado. La sentencia recurrida valora como pruebas incriminatorias en su contra la declaración de Casiano , la documental obrante en autos -con especial significación de los correos electrónicos cruzados en los dos coacusados, y el albarán de la entrega-, las manifestaciones del acusado Franco y del propio recurrente.

El motivo no niega la existencia de tales pruebas, discrepando de la motivación de la sentencia para afirmar su condena.

Las pruebas practicadas revelan la simulación de la venta de la mercancía, como lo manifestó el acusado Franco y se desprende de los correos intercambiados entre él y el acusado Franco ; el propio Casiano afirmó el concierto entre los tres acusados para la entrega de las botellas a la empresa del recurrente y el reparto de su precio -167.025 euros- entre los tres; obra acreditado en autos, sin que el motivo lo discuta, que la mercancía se entregó en una nave propiedad de la empresa del recurrente, contigua a la dirección que, como dirección de descarga, Casiano había introducido en el sistema de Diageo como de Makro. La mercancía la recibió el recurrente, quien afirma que la pagó, estando acreditado en autos por prueba documental -albarán- y testifical -de la representante de Makro- que no fue Makro la receptora pese a figurar como tal. Del mismo modo consta en el albarán el sello de la empresa del recurrente, con una firma, borrado el nombre de la empresa, así como la dirección de la entrega, contigua a la de la empresa del recurrente. El recurrente admitió que convino con Franco la compra de la mercancía "en B", que se la pagó y que la documentación de la venta se ha perdido. El acusado Franco manifestó haber recibido el dinero y haberlo entregado, sin contarlo, todo a Casiano .

Es decir, la intervención del recurrente concertada con los otros acusados en la operación es indicada por el coacusado Casiano . Los detalles y la mecánica de la operación constan en los correos electrónicos intercambiados entre Casiano y Franco , estando tasado el valor de la mercancía. El recurrente recibió la mercancía, firmando él u otra persona en su lugar, el albarán de entrega en que se había tachado el nombre de su empresa, figurando como receptora Makro, que no había solicitado la mercancía, y pagando el importe pactado.

Inferir de todo lo expuesto que el recurrente participó en los hechos en la forma que se relata en el apartado de los probados aparece como la conclusión lógica conforme a su racional apreciación.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo de los arts. 850 y 851.1 y 3 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. De un lado, el motivo aduce que no se establecen clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados en relación con el recurrente, obviando cuestiones objeto de prueba que pudieron dar lugar a resultados diferentes. Atendiendo a los correos electrónicos se aprecia que el recurrente era desconocedor de la ilicitud de los hechos; no se indica qué conductas pretendieron simular que el receptor de la mercancía era Makro; no hay prueba de que el recurrente firmase el recibo, pudiendo haber sido cualquier empleado. De otro lado, el precio real de las botellas es de 167.025 euros, sin prueba alguna del supuesto reparto en tres partes de dicho precio, ni se hizo alusión al pago de 111.350 euros.

2. La falta de claridad a la que se refiere la impugnación que analizamos supone que el relato fáctico aparezca redactado de manera ininteligible, poco precisa, etc, de manera que produzca indefensión en la articulación de una oposición por la acusación o la defensa, o la expresión de términos imprecisos o de un relato de difícil inteligencia en la expresión de lo que el tribunal declara probado o una omisión cuando el relato no expresa una secuencia fáctica con relevancia penal haciéndola incomprensible ( STS 7-2-05 ).

   La doctrina de esta Sala sobre la incongruencia omisiva, ha venido señalando los requisitos que deben concurrir para su estimación y son los siguientes:1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno 3) que no consten resueltas en la sentencia, ya de un modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( STS 4-11-11 ).

3. La lectura de la sentencia recurrida pone de manifiesto la inexistencia de la falta de claridad aducida, lo que también se desprende del propio tenor del motivo, que, en definitiva, viene a reiterar su discrepancia con la valoración probatoria del Tribunal de instancia, insistiendo en la falta de responsabilidad del recurrente. De otro lado, tampoco se muestra la omisión que se alega, siendo que no aparece, ni se concreta, que la sentencia no haya resuelto todos los extremos que fueron objeto de pretensión en las calificaciones de las partes. El motivo niega la existencia de prueba suficiente para la condena del recurrente y discrepa de la conclusión sobre el pago de 111.350 euros por su parte.

   Pero el Tribunal razona que, acreditado el concierto entre los tres acusados para la operación realizada, los tres acusados se beneficiaron de la venta, como no puede ser de otra manera; siendo la cantidad defraudada entre los tres acusados la de 167.025 euros, como recogía uno de los correos electrónicos obrante en autos, a cuyo pago se les ha condenado.

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: