STS 893/2008, 15 de Diciembre de 2008

La Agencia A. VEGA DE SEOANE Y CÍA., S.A., suscribió el día 1-6-1996 un contrato de agencia de carga con la ASOCIACIÓN DEL TRANSPORTE AÉREO INTERNACIONAL (IATA), a raíz del cual comenzó a trabajar como agencia de carga a comisión de diversas compañías aéreas. La cláusula 9 de dicho contrato es del siguiente tenor:

"El Agente responderá del pago de cualesquiera y todas las sumas de dinero debidas al Transportista a tenor de este Contrato, que resulten de la emisión de cualesquiera documentos de transporte a nombre del Transportista y/o de la venta de cualesquiera servicios auxiliares a tenor de este Contrato;...... las citadas sumas de dinero, incluida la comisión que el Agente tiene derecho a reclamar a tenor del presente, son y continúan siendo propiedad del Transportista; el Agente tendrá dichas cantidades de dinero en depósito para el Transportista o a nombre de éste hasta que se rinda cuenta de ellas al Transportista de manera satisfactoria....".

Desde la fecha indicada y en ejecución del citado contrato, la agencia ingresó el importe de las cantidades que percibió como agente de las compañías aéreas en la cuenta corriente número 060-27132-31 abierta en la sucursal de Bilbao, Oficina Principal, del Banco Popular y liquidó a dichas compañías aéreas el último día laborable del mes siguiente el importe de las cantidades percibidas para las mismas, mediante transferencias realizadas desde la citada cuenta, a favor de CASS-IATA. La última transferencia realizada a tal fin lo fue el día 31-5-2000, por un importe de 1.838.475 ptas., correspondiendo a las operaciones contratadas en el mes anterior.

Dicha cuenta corriente se abrió el día 18-1-1992, siendo su titular la agencia y encontrándose autorizados para operar indistintamente en su nombre Irene y Jose Pablo, ambos con el cargo de apoderado. En el contrato de apertura del depósito se hizo constar la cláusula siguiente: "13ª Los saldos acreedores de la cuenta, así como los valores.... etc, de cada titular serán considerados como garantía pignoraticia de todas las operaciones con el Banco, a las que en todo momento estarán afectados. El Banco queda expresamente autorizado para cargar en esta cuenta o en cualquier otra que exista a nombre del titular el importe de los efectos que previamente le hubiera descontado; compensar los saldos deudores que pudiesen existir en otras cuentas, cartillas de ahorro, etc, abiertas en esta Entidad a nombre del mismo y, en general, adeudar en ella cuantas cantidades fueren de cargo del titular, bien como resultado de todo tipo de operaciones que con el Banco lleve a cabo o que resulten de títulos en poder del Banco a cuyo pago viniere aquél obligado, sea cual sea el concepto en que intervengan".

El Banco, con amparo en dicha cláusula, para hacerse cobro de varios descubiertos que la agencia tenía el Banco, mediante movimientos contables, retiró el día 21-6-2000 de la citada cuenta corriente el importe de 7.964.508 pts. a que ascendía su saldo, que quedó en cero.

La agencia A. VEGA DE SEOANE Y CÍA., S.A., durante los meses de mayo y junio de 2000 emitió al contado conocimientos para el transporte aéreo de mercancías y recibió de los remitentes el importe en metálico de los fletes respectivos, según las tarifas establecidas por dichas compañías.

El importe obtenido de las ventas referidas, deducidos impuestos y la comisión de agencia de A. VEGA DE SEOANE Y CÍA., S.A., ascendió en el mes de mayo de 2000 y 28.804, 95 euros y en el mes de junio de 2000 a a 16.150, 25 euros, lo que hace un total en dichos meses de 44.955,20 euros, que no fueron abonados por la agencia del modo que se había comprometido con IATA, al no disponer de fondos en la correspondiente cuenta corriente y encontrarse en situación de insolvencia.

En este total se encuentra incluida la cantidad de 13.455,75 euros a que ascendía la deuda de la agencia con la compañía aérea IBERIA. Esta compañía cobró dicha deuda en noviembre de 2000, al ejecutar un aval prestado por la agencia para garantizar el pago de las liquidaciones.

El Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Irún dictó Providencia el día 21-7-2000, por la que, a instancia de A. VEGA DE SEOANE Y COMPAÑÍA, S.A. tuvo por solicitada la declaración del estado de suspensión de pagos de dicha sociedad. Por auto de 6-3-2001 le declaró en estado legal de suspensión de pagos e insolvencia definitiva, dado que el pasivo de la sociedad superaba al activo en la suma de 502.645.446 pts. Por auto de 11-2-2002 aprobó el convenio de liquidación de todo el patrimonio social, transmitiéndose la propiedad de todos los activos de la compañía a favor de los acreedores y acordándose la creación de una Comisión Liquidadora.

El acusado Luis Antonio era el administrador único de la sociedad desde el año 1993, en que fue nombrado para dicho cargo. Por su parte, el también acusado Alexander se encontraba apoderado, al igual que otras personas, para realizar operaciones en nombre de la sociedad, desde el 1-9-1998.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: ABSOLVEMOS a Luis Antonio y a Alexander de la acusación formulada en su contra y declaramos de oficio las costas devengadas en la presente causa.

   Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar Recurso de Casación en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la Acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de la Acusación particular "AIR FRANCE", "ALITALIA", "AMERICAN AIRLINES", "AVIANCA", "BRITISH AIRWAYS", "CARGOLUX", "CONTINENTAL AIRLINES", "DELTA AIRLINES", "K.L.M.", "LAN CHILE", "LUFTHANSA", "ROYAL AIR MAROC", "TAP AIR PORTUGAL", "THAI AIRWAYS" y "TURKISH AIRLINES", basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba resultante de los documentos que obran en autos.

Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba resultante de los documentos que obran en la causa.

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24. 1º de la Constitución española.

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artº. 252 del Código Penal y de la doctrina jurisprudencial en relación con el mismo.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Procurador Sra. Jiménez Padrón y el Ministerio Fiscal, por escritos de fecha 5 de Mayo y 10 de Junio de 2008, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por Providencia de 10 de Noviembre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 4 de Diciembre de 2008.

Agruparemos los dos motivos por error de hecho en la apreciación de la prueba, que tienen como objetivo común, que se modifique el relato de hechos probados.

1. - En el motivo primero la Acusación particular, integrada por diversas compañías aéreas, admite que en el relato de hechos probados se reproduce una cláusula del contrato de cuenta corriente entre la sociedad que administraban los acusados y una entidad bancaria, en virtud de la cual autorizaban a ésta a compensar el saldo acreedor con cualesquiera cantidades que, por cualquier título, la agencia de los recurrentes pudiera adeudar al banco.

2. - Ante este hecho indiscutido, la parte recurrente se aparta del verdadero contenido de un motivo por error de hecho y sostiene que los documentos que acreditan esta relación contractual, entre el banco y la agencia de los acusados, han sido erróneamente valorados. Es evidente que lo sustancial es la existencia del contrato de cuenta corriente con la agencia, independientemente de quien lo haya firmado, por lo que los hechos se adecuan al contenido del documento.

3. - En el motivo segundo la parte recurrente discrepa del relato de hechos cuando afirma que la agencia ingresó el importe de las cantidades que percibió como agente de las compañías aéreas en una única cuenta corriente abierta en una entidad bancaria, liquidando a dichas compañías, el último día laborable del mes siguiente, el importe de las cantidades percibidas mediante transferencias a favor de IATA, añadiendo que la última transferencia tuvo lugar el día 31 de mayo de 2000, por un importe de 1.838.475 pesetas, correspondiendo a las operaciones contratadas en el mes anterior.

4. - En lugar de señalar un error claro y terminante del relato de hechos probados, se mantiene que el debate suscitado en el acto del juicio oral, en relación con dicha cuenta, no permite afirmar con rotundidad que solamente en tal cuenta se ingresaba el importe de los fletes, hecho que no resulta de ninguno de los documentos que obran en la causa. Considera que el hecho cierto es que tales fletes se ingresaban en otras cuentas. Según su particular criterio mantiene que la prueba documental ha sido erróneamente valorada. Al parecer pretende que se afirme que los ingresos se realizaron en varias entidades bancarias.

5. - No alcanzamos a comprender cual es el propósito de estos dos motivos, ya que la modificación del relato de hechos en el sentido pretendido por la parte recurrente, en nada cambia el núcleo sustancial de lo que la sentencia considera probado.

   Es cierto, y a ello tenemos que ceñirnos. La entidad de los acusados, el día 1 de junio de 1996, suscribió un contrato de agencia de cargo con la asociación del transporte aéreo internacional (IATA). También es cierto que las sumas de dinero debidas al transportista, en función del contrato, son y continúan siendo propiedad del transportista. Con mayor precisión se afirma que el agente tendrá dichas cantidades de dinero en depósito para el transportista o a nombre de éste, hasta que se rinda cuenta de ellas de manera satisfactoria.

6. - El relato continua diciendo que la agencia realizó numerosas operaciones e ingresó en la oficina principal del Banco Popular las cantidades percibidas que transfirió a favor de IATA. La última transferencia realizada lo fue, el día 31 de mayo de 2000, por importe de 1.838.475 pesetas, correspondientes a las operaciones contratadas en el mes anterior.

7. - También es relevante, por su referencia cronológica, el apartado del hecho probado en el que se afirma que, el día 18 de enero de 1992, se realizó la apertura de la cuenta corriente a la que hemos hecho referencia, incluyéndose en el contrato de apertura del depósito una cláusula en la que se reconoce que los saldos acreedores así como los valores de cada titular serán considerados como garantía pignoraticia de todas las operaciones con el banco a las que en todo momento estarán afectados. El banco queda expresamente autorizado para compensar los saldos deudores y en general adeudar en ella cuantas cantidades fueran de cargo del titular.

8. - El Banco, al amparo de esta cláusula, retiró el día 21 de junio de 2000, la cantidad de 7.946.508 pesetas, con lo que el saldo quedó en cero, de tal manera que no fueron abonadas las cantidades que la agencia debía a IATA por un importe de 44.955,20 euros. Se afirma que en esa suma se encuentra incluida la cantidad de 13.455,75 euros a que ascendía la deuda con la compañía aérea Iberia, añadiendo que esta compañía cobró dicha deuda en noviembre de 2000, al ejecutar un aval prestado por la agencia para garantizar el pago de las liquidaciones.

9. - En el apartado tercero del hecho probado, se dice que la agencia solicitó la declaración de suspensión de pagos, el día 21 de julio de 2000. El juzgado, por auto de 6 de marzo de 2001, la declaró en estado legal de suspensión de pagos e insolvencia definitiva, dado que el pasivo de la sociedad superaba al activo en la suma de 502.645.446 pesetas. Por auto de 11 de febrero de 2002 se aprobó el convenio de liquidación de todo el patrimonio, trasmitiéndose la propiedad de todos los activos de la compañía a favor de los acreedores acordándose la creación de una comisión liquidadora.

   Finalmente, se afirma que los acusados, administrador único y apoderado respectivamente, estaban habilitados para realizar operaciones a nombre de la sociedad desde el 1 de septiembre de 1998.

10. - Como puede observarse, los hechos responden a la prueba practicada y la inclusión de los datos que pretende la Acusación particular en nada afectan a la calificación de los hechos ya que el núcleo del debate radica en la valoración del elemento subjetivo que en nada se ve afectado por la actual relación fáctica que no debe ser modificada.

    Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

El motivo tercero denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al discrepar de los razonamientos realizados en la sentencia.

1. - Se refiere al núcleo de la cuestión debatida que se contiene en el fundamento de derecho tercero cuando se afirma que la acusación particular no incluyó entre los hechos objeto de acusación que los acusados conocieran o debieran conocer la existencia de la cláusula que permitía al banco acreedor cobrar unilateralmente, con los fondos obrantes en dicha cuenta, las deudas que la agencia tuviera con el banco.

2. - La sentencia también reprocha a la acusación particular que no se incluyese entre los hechos objeto de imputación que los acusados conocían o debieran conocer los términos del contrato firmado con IATA, en particular el apartado referente a que los fondos percibidos por la agencia no eran de su propiedad sino de la compañía aérea transportista.

3. - El razonamiento de la sentencia se sustenta en la defectuosa redacción del escrito de acusación. Se dice a los recurrentes que debieran haber incluido tales extremos en el debate probatorio y, en su caso, insinúa que podía haberlos declarado probados incluso con dolo eventual. Es decir, el punto crucial radica en el conocimiento que los acusados debían tener de todas las vicisitudes de los contratos que habían firmado y de las condiciones de la cuenta corriente.

   El debate nada tiene que ver con la redacción del escrito de acusación sino con la valoración de un elemento subjetivo que la Sala debió incluir en los hechos y no en los fundamentos de derecho evadiéndose del debate por la vía inadecuada del principio acusatorio.

   La argumentación de la Sala sentenciadora carece de sustento en la realidad procesal. El escrito de acusación del Ministerio Fiscal que solicita el sobreseimiento provisional (sic) sostiene que los acusados querían pagar, pero el Banco Popular congeló las cuentas, en virtud de la póliza que tenía suscrita la agencia de los acusados con facultades de compensación de deudas. Añade, sorprendentemente que las cantidades que amortizó el banco no fueron a parar a cuentas privadas o al bolsillo de los denunciados. Resulta indiferente el destino, lo cierto es que se distrajeron cantidades de una cuenta que los acusados sabían que incumplía las obligaciones contraídas con las empresas que hacían los fletes.

   La cuestión la centra perfectamente la Acusación particular al establecer en su escrito de conclusiones provisionales que los acusados decidieron no liquidar las cantidades obtenidas de las compañías aéreas y las aplicaron a las necesidades propia de la agencia. En todo caso, unas cantidades que se tenían en depósito por lo términos precisos de los contratos que firmaron los acusados se aplicaron a enjugar otras deudas. En definitiva, si esto es así, la apropiación indebida por la distracción de las cantidades es evidente. Por ello estimamos que la sentencia, sin refugiarse en el formalismo equivocado de la inexistencia de Acusación particular debe pronunciarse, por supuesto con libertad de criterio, si los acusados procedieron lealmente con las compañías aéreas o les ocultaron o bien les distrajeron las cantidades que eran, según los términos del contrato de la titularidad de los que realizaban materialmente los fletes.

4. - A la vista de los hechos probados la sala debió pronunciarse de manera expresa y terminante sobre los hechos que ahora denuncian como omitidos las partes acusadoras.

5. - Manejando la cronología de los acontecimientos, partimos del dato probado incontestable, porque nadie lo combate, que afirma que uno de los acusados era administrador único de la sociedad, desde el año 1993, y el otro apoderado, desde el 1 de septiembre de 1998.

   Si conectamos estas fechas con el comienzo del relato de hechos probados, llegamos a la conclusión de que el administrador único debía conocer la cláusula de compensación de saldos de la cuenta corriente, pues no es verosímil que ostentando dicho cargo no supiese ni advirtiese, el día 1 de junio de 1996, a las compañías de que las cantidades percibidas por el contrato de transporte de carga iban a ser ingresadas en la cuenta corriente que el pasó a manejar en su condición de administrador único desde el año 1993.

   Respecto del apoderado, que adquiere esta condición, el 1 de septiembre de 1998, es decir, casi dos años después de firmado el contrato de transporte aéreo internacional, pudiera alegar que desconocía la tan mencionada cláusula, aunque a primera vista resulta también inverosímil.

6. - En consecuencia la Sala debió pronunciarse sobre un hecho que afectaba al elemento subjetivo del ilícito y declarar, probado o no probado, que a la vista de los propios hechos que admitía como ciertos el administrador y el apoderado o bien desconocían la existencia de la cláusula o bien se la ocultaron deliberadamente a las compañías aéreas con las que contrató. No se trata por tanto de una cuestión relacionada con el principio acusatorio sino con una conclusión o inducción que la sala esta obligada a realizar al margen de que haya sido incluida expresa o taxativamente en los escritos de acusación.

7. - No nos encontramos ante un juicio civil en el que el órgano juzgador no puede ir mas allá del estricto contenido de los escritos de demanda y contestación. En este caso los hechos son los que constan en el apartado fáctico y en el juicio contradictorio de debatió ampliamente si las compañías aéreas habían sido o no de la existencia de la cláusula de compensación. La tutela judicial efectiva exigía al tribunal hacer una declaración expresa sobre este punto. Al no hacerlo así no puede refugiarse en el principio acusatorio para salvar su defectuosa argumentación. Por ello estimamos que se ha vulnerado el principio de la tutela judicial efectiva y debe devolverse la sentencia a la Sala para que, a la vista del contenido del acta del juicio oral, que resume el debate contradictorio y sin modificar los hechos probados, diga expresa y taxativamente si los acusados conocían o no conocían, en su condición de Administrador único y Apoderado, la existencia de la cláusula compensatoria y, en el caso de que se pronuncien sobre la tesis afirmativa, extraigan las conclusiones que estimen procedentes.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

   III.

   FALLO