SAP Almería 132/2008, 30 de Junio de 2008
| Ponente | ANDRES VELEZ RAMAL |
| ECLI | ES:APAL:2008:1092 |
| Número de Recurso | 140/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 132/2008 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
N.I.G. 0401337C20080000414
Nº Procedimiento:Recurso de Apelacion Civil 140/2008
Autos de: Juicio Verbal (N) 254/2007
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE PURCHENA
Apelante: Sandra
Procurador: DE TAPIA APARICIO, MARIA ALICIA
Abogado: SEGURA PEREZ, ANTONIO
Apelado: Juan Francisco
Procurador: JIMENEZ TAPIA, MARIA DOLORES
Abogado: RODRIGUEZ CARREÑO, MARIA JOSE
D BERNARDINO RAMAL CABRERA, SECRETARIO DE LA SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en el rollo nº 140/2008 ha recaído Sentencia, del tenor literal:
"
SENTENCIA nº 132/08
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 1ª
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. BENITO GALVEZ ACOSTA
MAGISTRADOS
D. RAFAEL GARCIA LARAÑA
D. ANDRES VELEZ RAMAL
En la Ciudad de Almería, a 30 de junio de 2008.
La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 140/08, los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Único de Purchena, seguidos con el nº 254/07 sobre tutela sumaria de la posesión en juicio verbal.
Es demandante D. Juan Francisco, representado en esta alzada por la procuradora Sra. Jiménez Tapia y defendido por la letrada Sra. Rodríguez Carreño.
Es demandada Dª. Sandra, representada en esta alzada por la procuradora Sra. De Tapia Aparicio y defendida por el letrado Sr. Segura Perez.
En fecha 4 de febrero de 2008, el Juzgado de 1ª Instancia único de Purchena dictó sentencia en los referidos autos cuyo fallo dispone:
"Que estimo integramente la demanda formulada por la procuradora Sra. Martinez Jiménez, en nombre y representación de D. Juan Francisco contra Dª. Sandra, y condeno a ésta a: 1-restituir al demandante en la posesión del agua procedente de la mina de El Camito, permitiendo el uso de la arqueta, de la Balsa del Aguador, con sus correspondientes instalaciones, 2-retirar las gomas de polietileno que tiene colocadas en dicho nacimiento y que derivan el agua hasta la balsa de su propiedad, retirando igualmente la valla metálica que intercepta el "camino del Camito", así como el camino de treinta metros que conduce hasta la balsa de El Aguador, y el paso que desde su parcela 41 existía hasta la balsa de El Aguador, y la era comunal, absteniéndose en lo sucesivo de cometer actos obstativos. Condeno a la demandada al abono de las costas procesales."
Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada presentó escrito preparatorio de recurso de apelación y, una vez emplazada para ello, lo interpuso pidiendo la revocación de la resolución dictada. Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la parte apelada, que se opuso al mismo y, seguidamente, fueron elevadas las actuaciones a esta Sala donde se incoó el correspondiente Rollo y, en fecha 23 de junio de 2008, quedó concluso para resolver.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANDRES VELEZ RAMAL.
Frente a la sentencia de fecha 4 febrero 2008, que estimaba la demanda para la tutela sumaria de la posesión, donde se ejercitaba la acción para retener o recobrar la posesión, se alza el recurrente alegando varios motivos que siguiendo la determinación tradicional, están referidos al error en la valoración de la prueba, incongruencia de la resolución e infracción de precepto legal y doctrina jurisprudencial; impugnando dicho recurso el apelado que solicita la confirmación de la resolución recurrida.
Como se contiene en la SAP Alicante de 25 octubre 1999, "Las sentencias de esta misma Sala de 15 de noviembre de 1996, 7 de febrero de 1997 y 18 de marzo de 1998 vinieron a manifestar que la línea divisoria entre el interdicto de retener y el de recobrar viene dada por la lesión que el poseedor haya sufrido: la perturbación para el primero, y el despojo en el segundo. Con todo no es fácil determinar entre lo que puede constituir un despojo parcial y la simple perturbación. Para nuestro Derecho la diferenciación entre interdictos de retener e interdicto de recobrar viene dada en los artículos 441, 444 y 446 del Código Civil y también en los artículos 1651, 1652 y 1658 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, (hoy artículos 250. 1. 4º y 439. 1 de la nueva Ley ); pero en realidad no utilizan estos preceptos una terminología uniforme porque todos ellos tienden a servirse de un concepto general para designar e incluir globalmente el comportamiento del cual surge una y otra acción, y hace posible uno u otro interdicto. En el juicio de interdicto, el «petitum» de la demanda y la sentencia que recaiga habrán de ser diferentes según se trate de uno y de otro. En la práctica, por la dificultad de poder determinar la línea divisoria entre lo que haya de entenderse por perturbación o sea propiamente despojo, se suscita el problema de cuál haya de ser el cauce adecuado para la correcta solución que se pretende, y si cabe la interposición acumulativa de las dos acciones interdictales, bien de forma alternativa, ya en acumulación subsidiaria, o incluso en libertad absoluta de forma, por simple acumulación. La doctrina mayoritaria de las resoluciones judiciales admite las peticiones alternativas, y así, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Oviedo de 20 de noviembre de 1959, Las Palmas de 30 de abril de 1959, Granada de 2 de marzo de 1960, vienen a manifestar que la naturaleza unitaria de los interdictos de retener y recobrar los concibe como una acción encaminada a proteger los estados posesorios existentes contra los ataques de hecho que puedan sufrir, quedando al arbitrio de los Tribunales el calificarlos como uno u otro título, según la gravedad de la agresión, por lo que pueden usarse en la misma demanda de forma alternativa, de haberse ejercitado acumulativamente los dos interdictos, ello sólo puede dar lugar, de ser uno el procedente, a rechazar el otro, pero no los dos. La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 1990 se expresa igualmente en el sentido que la acción ejercitada en el presente procedimiento es la interdictal de recobrar y subsidiariamente de retener la posesión, y como quiera que ambas están guiadas por el mismo fin de tutelar el hecho de la posesión, contra quienes la inquieten o conculquen, su tratamiento procesal se produce en trámites y forma similares, y ante esa coincidencia tanto sustantiva como objetiva la jurisprudencia no ha encontrado objeción a que su ejercicio pueda ser ejercido en vía subsidiaria, como correctamente se hace por la parte actora".
Respecto al error en la valoración de la prueba, es lo cierto que sentadas las posiciones anteriores, recordar que en materia de valoración de prueba es jurisprudencia constante, contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en...
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