STS, 19 de Septiembre de 2000

Por Resolución dictada, por delegación del Ministro, por el Sr. Subsecretario de Transportes, Turismo y Comunicaciones de fecha 3 de junio de 1988, se desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Gaspar , Director-Gerente de la empresa DIRECCION000 ., contra Resolución de 15 de septiembre de 1987 por la que se adjudica definitivamente el concurso para la adquisición de repuestos para aviones BEECHCRAFT, objeto del expediente nº 118-87, a favor de la empresa "BEECHCRAFT ESPAÑOLA, S.A.".

También consta incorporada a las actuaciones judiciales la Resolución dictada por el Subsecretario del Ministerio de Transporte, Turismo y Comunicaciones, por delegación del Ministro, de 18 de septiembre de 1989, que resuelve el recurso de reposición contra la Resolución de la Dirección General de Aviación Civil sobre anuncio de concurso para adquisición de repuestos para aviones BEECHCRAFT, haciendo constar en el considerando tercero que el tema ya fue examinado en la resolución de 3 de junio de 1988 y, en especial, en su considerando cuarto, al señalar que en el pliego se especificaba que el suministrador fuere distribuidor oficial y, en el considerando quinto, indicándose que dicha situación venía avalada por informes y características técnicas de los bienes objeto del concurso.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional por la representación procesal de DIRECCION000 ., la sentencia dictada por la Sección Cuarta de dicha Sala contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la empresa DIRECCION000 . contra las resoluciones a que se contraen las presentes actuaciones y en consecuencia, debemos anularlas por no ser conformes a derecho, debiendo retrotraerse las actuaciones hasta el momento inmediatamente posterior a la convocatoria del concurso de contrato de suministro, publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 15 de junio de 1987, tramitándose el nuevo expediente hasta su adjudicación definitiva y sin hacer una expresa imposición de costas".

En la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada se pone de manifiesto que la validez de la cláusula 9.2.5 del pliego de prescripciones técnicas, en relación con el artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado, permite constatar que sus afirmaciones chocan frontalmente con el principio de libre concurrencia,al tener que acreditar el licitador para tomar parte en el concurso ser distribuidor oficial de la firma BEECHCRAFT y poseer autorización para efectuar suministro directo para bienes operados por la Escuela Nacional de Aeronáutica y construidos por la citada firma, constando en el expediente administrativo que sólo la empresa adjudicataria era la distribuidora oficial para España de "BEECHCRAFT CORPORATION" por lo que la única licitadora del concurso resultaba adjudicataria, sin que pueda acogerse la argumentación de la Administración, pues una cosa es que los repuestos deban adquirirse a la firma indicada, al tratarse de aviones construidos por ella y otra es que el adjudicatario deba ser distribuidor oficial de la firma.

En este punto, la sentencia recurrida señala que lo que ha de asegurarse es que el material cumpla las condiciones y asimismo, que la proposición sea la más ventajosa para la Administración, de acuerdo con el criterio basado en las características del pliego de bases.

La conclusión que se obtiene es la estimación del recurso contencioso-administrativo, la nulidad de la cláusula 9.2.5 del pliego de prescripciones técnicas, de conformidad con los artículos 10 y 44 del Reglamento de Contratos del Estado, por conculcación del principio de libre concurrencia recogido en el artículo 13 de la Ley y 32 del Reglamento de Contratos del Estado y la anulación del acto de adjudicación, conforme al artículo 44.b del Reglamento, retrotrayéndose el procedimiento al momento posterior a la convocatoria, para que se tramite un nuevo expediente en el que se asegure la libertad de concurrencia, dando lugar a una nueva adjudicación, de conformidad con el resto de condiciones generales por las que se rige el concurso a que se refiere la resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 11 de junio de 1987.

Ha interpuesto recurso de casación, por un único motivo, el Abogado del Estado y se opone al recurso la representación procesal de DIRECCION000 .

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 12 de septiembre del año 2000.

El único de los motivos de casación en que se basa el Abogado del Estado se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, en la vulneración del artículo 103 de la Constitución, que regula los principios a que se somete la Administración Pública, en relación con el artículo 7.1 del Código Civil y la previsión contenida en el artículo 244.2 del Reglamento de Contratación del Estado, considerando que no puede entenderse, como hace la sentencia recurrida, que se esté encubriendo una adjudicación directa.

En la cuestión examinada, la sentencia impugnada anula de las cláusulas administrativas la frase que se contiene en el punto 9.2.5 del pliego, en el sentido de que «si el licitador fuera distribuidor o representante oficial de la firma BEECH AIRCRAFT CORPORATION, debería constar el certificado acreditativo de que esté en posesión de las características y la autorización de la empresa para efectuar el suministro directo de repuestos para los aviones Beechcraft (ENA de Salamanca)» circunstancia que constituye, a juicio de la sentencia recurrida, vulneración del principio de publicidad y concurrencia, al amparo del artículo 13 de la Ley de Contratos del Estado.

No resultan vulnerados los preceptos citados por el Abogado del Estado como infringidos: En primer lugar, el artículo 103 de la Constitución, contiene los principios rectores de la Administración Pública: sumisión a la ley y al derecho, eficacia, descentralización, jerarquía, desconcentración y coordinación y estos aspectos no han quedado desvirtuados en la cuestión examinada. Tampoco los principios rectores de la contratación administrativa que se contienen en el artículo primero de la Ley de Contratos del Estado y la referencia que se contiene en el artículo séptimo del Código Civil a los criterios de ejercicio de derechos basado en la fuena fe, que tampoco han sido infringidos.

La referencia que se contiene a la vulneración del artículo 244.2 del Reglamento de Contratación del Estado, en la redacción de 1975, no es de aplicación a la cuestión debatida, en la medida en que en dicho precepto legal se contiene la posibilidad de que en el suministro se hagan constar las especificaciones técnicas, a menos que el objeto de la licitación no lo exija, en cuyo caso, no se mencionarán productos de una fabricación o procedencia determinada o procedimientos particulares que puedan favorecer o eliminar a determinados competidores.

En el caso que analizamos, se ha aportado en la fase probatoria del proceso contenciosoadministrativo diversos expedientes sobre material relacionado con diversas facturas en casos similares alactual, entre los que destaca:

1. El contrato administrativo suscrito con la empresa AERLYPER, S.A. el 11 de septiembre de 1985 sobre adquisición de repuestos para Motores Continental, equiparados a los aviones examinados en este caso y en los que no se contiene cláusula limitativa alguna como la anulada en la sentencia recurrida.

2. El contrato de 30 de diciembre de 1986 suscrito y adjudicado a Alexander Schlicher sobre adquisición de siete planeadoras biplaza y equipo accesorio para transporte para Escuelas de Vuelo sin Motor de la Dirección General de Aviación Civil, que tampoco contiene semejante cláusula.

3. La adquisición de seis radares meteorológicos para aviones de la E.N.A., modelos A-100 y C- 90, adjudicados a la empresa AERLYPER, S.A., en los que tampoco consta una cláusula con semejante limitación, así como otros contratos suscritos el 8 de julio de 1985 sobre adquisición de repuestos para hélices de aviones iguales a los de la marca aquí recurrida, el contrato suscrito el 28 de junio de 1985 sobre revisión general de motores Pratt & Whitney PT-6a, el contrato suscrito el 28 de mayo de 1987 sobre adquisición de repuestos para motores Continental, el contrato suscrito el 9 de octubre de 1986 sobre adquisición de repuestos para equipos HF-SSR SYSTEM, siendo de tener en cuenta respecto del contrato para hélices de aviones la adjudicación a DIRECCION000 , el contrato de motores Pratt, adjudicado a la empresa Casa, la adquisición de repuestos para motores Continental adjudicados a DIRECCION000 y la adquisición de repuestos para equipos HF a la empresa Aero Falcón, S.A.

4. También constan incorporados los contratos de 30 de diciembre de 1987, adjudicados a Ceta, S.A. sobre chalecos y balsas neumáticas, el contrato de 15 de septiembre de 1987, adjudicado a DIRECCION000 sobre mantenimiento de aviones de las Escuelas de Aviación General de Ocaña, Huesca y Somosierra, el contrato de 12 de abril de 1988 sobre adquisición de repuestos de hélices que equipan los aviones de la misma marca que la recurrida, adjudicados a Ceta, el contrato de 28 de mayo de 1987 sobre adquisición de repuesto para hélices de aviones de la misma marca que la recurrida, adjudicados a DIRECCION000 y en todos los contratos y en el pliego de prescripciones técnicas se evidencia que no se operó con el criterio limitativo y exclusivo operante en la cláusula anulada por la sentencia recurrida.

Pretender, como sustenta el Abogado del Estado, anular la sentencia recurrida, supondría realizar un juicio de valoración, ajeno a este recurso, por los siguientes razonamientos:

1. Como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal en sentencias de 25 de enero de 1989, 8 y 26 de mayo de 1989, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo de 1991, 7 de mayo de 1991, 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994, 10 de octubre de 1997, 29 de enero de 1997, 28 de abril de 1997, 12 y 28 de marzo de 1997 y 20 de noviembre de 1997, entre otras, han de respetarse los hechos de la sentencia recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala (entre las más recientes resoluciones, los Autos de 7 y 14 de abril de 1997, 12, 16 y 22 de enero de 1998, 4 y 12 de mayo de 1998, 29 de junio de 1998 y las sentencias, entre otras, de 28 de diciembre de 1994 y 21 de marzo de 1995), que no es procedente en el recurso de casación hacer un supuesto de la cuestión, dada la naturaleza extraordinaria y específica que reviste el recurso, que no permite proceder en él a una revisión de las pruebas, convirtiendo el recurso en una tercera instancia, sobre todo cuando las apreciaciones de la sentencia no han sido ni siquiera impugnadas, no resultando de la naturaleza del recurso la necesidad de contraponer el resultado probatorio al que llega subjetivamente el recurrente al obtenido por la Sala de instancia cuando, como sucede en este caso, no se alude, al referirse al ordenamiento jurídico, a concretos preceptos en que se contengan criterios específicos para la valoración de la prueba sometida a la sana crítica, por lo que resulta desestimable el motivo.

3. Como reconoce la sentencia recurrida, la cláusula 9.2.5 del pliego de prescripciones técnicas es nula, por conculcación del principio de libre concurrencia.

En efecto, entre los principios esenciales que rigen la contratación administrativa, está la igualdad de acceso entre las distintas empresas dedicadas a la contratación pública y el procedimiento de contratación, como ya reconoció la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1976, tiende a garantizar el interés público, mediante la articulación de tres principios cardinales de la licitación, que en la cuestión examinada aparecen vulnerados por la cláusula impugnada: el principio de publicidad, el principio de libre competencia y el principio de igualdad de oportunidades.Esta Sala, al analizar, con reiteración, el alcance y contenido del Pliego de Condiciones en la contratación administrativa, ha reconocido como doctrina jurisprudencial reiterada (sentencias de 10 de marzo de 1982, 23 de enero de 1985, 18 de noviembre de 1987, 6 de febrero de 1988 y 20 de julio de 1988, entre otras) que el Pliego de Condiciones es la Ley del Contrato, por lo que ha de estarse siempre a lo que se consigne en él respecto del cumplimiento del mismo, teniendo en cuenta que para resolver las cuestiones relativas al cumplimiento, inteligencia y efectos de los contratos administrativos, es norma básica lo establecido en los Pliegos de Condiciones, puesto que en la contratación se regulan los derechos y obligaciones de la contrata, dando lugar a lo que se considera la Ley del Contrato (criterio jurisprudencial reiterado desde las sentencias de 29 de enero de 1950, 17 de octubre de 1957, 13 de febrero de 1958, 27 de abril de 1964, 4 de mayo de 1968 y 18 de octubre de 1978, entre otras), teniendo en cuenta, en todo caso, la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, puesto que el artículo 3.1 del Título Preliminar prevé que la interpretación de las normas ha de basarse en el sentido propio de las palabras.

Sobre este punto, es de tener en cuenta que el procedimiento de selección de contratistas ha de estar orientado en la legislación para garantizar un trato igual a todos los que siendo capaces y no estando incursos en causas de prohibición, aspiren a ser contratistas, puesto que los principios y procedimientos de contratación han de suscitar la libre concurrencia, basada en el presupuesto de la publicidad, lo que constituye la máxima garantía para los intereses públicos.

En la cuestión examinada, dichos principios rectores aparecen vulnerados en la cláusula anulada, al consagrarse, en nuestro sistema jurídico, el principio de libre concurrencia, potenciado con la integración del Estado español en la Unión Europea, por lo que procede desestimar el motivo de casación, pues toda restricción participativa contraria a dichos principios, es buena muestra de la vulneración legal aducida por la sentencia recurrida, lo que justificó la tesis estimatoria de la sentencia impugnada, que asegura la libertad de concurrencia y que implica una aplicación particularizada a las relaciones derivadas de los contratos administrativos del principio de igualdad ante la ley, cuya manifestación más genuina es la publicidad en la contratación y su incidencia en los distintos sistemas de selección del contratista que, en el caso examinado, originaban una transgresión real de dichos principios, contenidos en la Constitución Española, en la regulación de contratos del Estado, y en la normativa de Derecho Comunitario Europeo, sirviendo de ejemplo respecto de este último, las previsiones contenidas en las Directivas Comunitarias números 88/295 CEE, 89/440 CEE y 92/50 CEE de 18 de junio de 1992 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos, cuya publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas se efectuó el 24 de julio del año 1992, nº L-208.

También el Acuerdo sobre contratación pública de la Organización Mundial de Comercio (artículo 12, apartado h), en aras al reconocimiento del principio de rentabilidad y las previsiones contenidas en el artículo 26.1.b) de la Directiva Comunitaria 23/36 CEE sobre contratos de suministro y el artículo

36.1.a) de la Directiva 92-50-CEE sobre contratos de servicio, señalan los distintos criterios que han de utilizarse en función de la adjudicación y aunque se otorgue en esta cuestión un criterio prevalente a la calidad, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, es necesario conciliar esos principios con los de publicidad y trasparencia propias de la contratación administrativa, evitando que se haga imposible la actuación del órgano de contratación por medio de una automática resolución del concurso, lo que entrañaría, como sucede en la cuestión examinada, una clara vulneración legal y justifica la conclusión a la que llega la sentencia impugnada, cuyos razonamientos procede confirmar.

Además, en la cuestión examinada, también resultan vulnerados los principios que inspiran la jurisprudencia del TJUE: a) el principio de igualdad (STJUE de 12 de junio de 1997, 26 de octubre de 1999 y 11 de enero de 2000), b) el principio de seguridad jurídica (sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 17 de febrero de 1998) y el de proporcionalidad (sentencia de 5 de mayo de 1998) y los principios que inspiran la contratación del Estado que, básicamente, son los de publicidad y concurrencia, máxime cuando las referencia técnicas exigibles a los licitadores se concretan, esencialmente, en la empresa matriz extranjera, aunque en este tipo de contratos deba darse un margen de discrecionalidad al órgano de contratación que permita una mayor flexibilidad en el procedimiento contractual como ya fue admitido en el Decreto 3637/1965 y en el artículo 239.d) del R.C.E., teniendo en cuenta las previsiones de los artículos 14, 17 y 36 de la LCE y 244 del RGCE, siendo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en reciente sentencia de 27 de junio de 2000, quien ha reconocido el otorgamiento a los jueces de la capacidad para apreciar de oficio el caracter abusivo de una cláusula contractual, lo que ha sucedido en la cuestión examinada.

Finalmente, es de destacar que la ausencia de fundamentación en el único motivo de casación invocado por el Abogado del Estado de los criterios que puedan ser determinantes de la revocación de la sentencia recurrida, por vulneración tanto del ordenamiento jurídico como de la doctrinajurisprudencial, al no quedar debidamente acreditados, determina un pronunciamiento desestimatorio de la pretensión instada, teniendo en cuenta que tal como se redactaba en el pliego la prescripción técnica 9.2.5 se produce la inserción, como se ha reconocido en la sentencia impugnada, de una cláusula limitativa y exclusiva que si bien avala una garantía en el suministro, procediendo a fijar unas características técnicas óptimas, la consecuencia que se extrae de dicha valoración es que la cláusula, como dice la sentencia impugnada en el fundamento jurídico cuarto, vulnera el principio de libre concurrencia, siendo estimable la valoración que se efectúa en el fundamento jurídico quinto de dicha sentencia al diferenciar lo que son repuestos que se adquieren por la firma y otra cuestión la relativa a que el adjudicatario sea el distribuidor único y oficial de la firma, cuando en el expediente administrativo constan las condiciones del adjudicatario y en el informe de necesidad de la contratación vertida por la Administración, se ponía de manifiesto que fuera distribuidor o representante oficial del producto, constructor de aviones de dicha firma o que se tuviese una relación comercial con el mismo, excluyéndose, pues, el carácter de distribuidor exclusivo y oficial de aeronaves y piezas de repuesto, teniendo en cuenta que en precedentes contratos administrativos tal circunstancia no ha concurrido.

Los razonamientos expuestos conducen a declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, con expresa imposición de costas, por imperativo legal.