SAP Zaragoza 23/2004, 22 de Abril de 2004
| Ponente | FRANCISCO CUCALA CAMPILLO |
| ECLI | ES:APZ:2004:979 |
| Número de Recurso | 77/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 23/2004 |
| Fecha de Resolución | 22 de Abril de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Zaragoza, Sección 3ª |
SENTENCIA NÚM. 23/2004
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
PRESIDENTE
Dª. BEGOÑA GUARDO LASO
MAGISTRADOS
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FRANCISCO JAVIER CANTERO ARIZTEGUI
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FRANCISCO CUCALA CAMPILLO
En la Ciudad de Zaragoza, a veintidós de abril de dos mil cuatro.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 2.955/02, rollo nº 77 del año 2003, procedente del Juzgado de Instrucción nº dos de Zaragoza, por delito estafa continuado, contra el acusado Jose Francisco , nacido en Zaragoza, el 27 de agosto de 1951, con D.N.I nº NUM000 , hijo de David y de Blanca , domiciliado en Epila, CALLE000 nº NUM001 (restaurante Sorin), de estado separado y de profesión Cocinero, con instrucción, con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional actualmente, representado por la Procuradora Sra. María Josefa Fernández Pacheco Chacón y defendido por el Letrado Sr. José María Ayala Lain, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y como acusación particular Bárbara representada por el Procurador Sr. Oscar David Bermúdez Melero y defendido por el Letrado Sr. José Antonio Díez Antoni y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO que expresa el parecer del Tribunal.
A virtud de querella se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Zaragoza la presente causa, en el que fue acusado Jose Francisco y se abrió el juicio oral y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el días 21 de abril de 2004.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248-1, 250.1.6 y 74.2 del C. Penal, destacándose que al subtipo agravado se llega por la suma de las defraudaciones individuales, siendo autor material el acusado, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procede imponer al acusado las penas de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y DIEZ MESES de multa con cuota diaria de 6 euros y la responsabilidad personal subsidiaria delartículo 53. 1 del CP en su caso. En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a Bárbara en
5.110.000 pesetas (más los intereses legales del artículo 576 de LEC actual o 921 bis de la LEC anterior) o su equivalente en euros. Y las costas procesales.
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248-1, 250.1.6 y 7 del C. Penal, siendo autor material el acusado, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que procede imponer al acusado las penas de CINCO AÑOS de prisión, y DIEZ MESES de multa. En cuanto a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a Bárbara en 5.110.000 pesetas (más los intereses legales del artículo 576 de LEC actual o 921 bis de la LEC anterior desde la fecha de los ingresos). Y las costas procesales.
La defensa del acusado en igual trámite negó las correlativas del Ministerio Fiscal y la acusación particular pidiendo la absolución de su patrocinado por tratarse de una cuestión civil.
HECHOS PROBADOS
El acusado, Jose Francisco , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 6-6-02 por un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión, trabajaba en la empresa "Editorial Espasa" de Zaragoza como jefe de equipo en el departamento comercial y allí conoció como compañera de actividad laboral y comercial a Bárbara quien actuaba como comercial. Al poco tiempo, sobre el mes de mayo, Bárbara , durante un viaje a Huesca, se confió a Jose Francisco contándole que había sufrido pérdidas en bolsa y que disponía de algún dinero que deseaba invertir en la compra de inmuebles para recuperarse. El acusado urdió una trama para engañarla en su beneficio, siendo los hitos más relevantes de su proyecto defraudatorio los siguientes:
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Con carácter previo fueron a visitar un chalet en Burgo de Ebro que se estaba construyendo. Sin embargo, a Bárbara no le pareció una buena inversión y lo descartó.
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Posteriormente le comentó a la víctima que él disponía de contactos en el mundo de los subasteros y que podría conseguir un buen precio por los pisos habiendo ganancia asegurada. Ante esta buena perspectiva, y en la confianza incondicional que Jose Francisco inspiró, Bárbara aceptó un pacto verbal por el cual el acusado se comprometía a llevar y utilizar sus contactos para comprar pisos por vía judicial y llevar a cabo con diligencia todas las gestiones propias de la compra poniendo el capital la querellante, ignorando los verdaderos propósitos del acusado.
En junio de 2001 Jose Francisco le indicó a Bárbara que existían dos inmuebles, uno en la AVENIDA000 n° NUM002 - NUM003 - NUM004 y otro en la CALLE001 n° NUM005 - NUM006 NUM007 de Zaragoza, valorados en 9.500.000 y 11.500.000 pesetas, respectivamente, cuya adquisición y posterior venta podía interesarles.
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Con el pretexto de que debía entregarse como señal el 10% del precio de adquisición del inmueble de AVENIDA000 y con la promesa falaz de que lo tenía prácticamente vendido por precio superior a un tercero, el acusado solicitó de Bárbara la entrega de 950.000 pesetas, y ésta con fecha Ç de julio y 13 de julio de 2001 transfirió a la cuenta corriente que el acusado había abierto exclusivamente a su propio nombre en el BBVA - NUM008 y 450.000 pesetas, respectivamente. La confianza devino de que el acusado se presentó con las llaves y vieron el piso confiando la entrega a la agencia Inmobiliaria MC.
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Con el fin de poder disponer de tesorería con la que atender el costo de los gastos previstos, la querellante, el día 2 de agosto de 2001 suscribió una póliza de descuento financiero con la CAIXA por valor de 3.000.000 pesetas. El acusado acompañó a Bárbara para controlar todo.
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Utilizando parte de ese dinero y ante el requerimiento del acusado de que era necesario abonar la comisión del empleado bancario que les había proporcionado información sobre el apartamento de AVENIDA000 , la querellante el 3 de agosto de 2001, transfirió 400.000 pesetas, a la ya referida cuenta del BBVA del acusado.
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Asimismo, el 30 de agosto de 2001 y ante la aseveración del imputado de que debía abonarse el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales del piso de AVENIDA000 , puesto que la escrituración era inminente, la querellante le transfirió a la misma cuenta corriente 630.000 pesetas.
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Posteriormente, el día 12 de septiembre de 2001, y con el pretendido propósito de entregar como señal el 10% del piso de la CALLE001 , el acusado solicitó de la querellante y ésta le transfirió 1.150.000pesetas.
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De la misma manera el 27 de septiembre de 2001 y para pago de gastos y escrituras el acusado solicitó de la querellante y ésta le transfirió 805.000 y 575.000 pesetas, respectivamente.
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Por último el 15 de noviembre, en concepto de comisiones de los dos apartamentos, la querellante transfirió a la cuenta del acusado, que así se lo había solicitado, 600.000 pesetas.
En definitiva, el acusado, en ningún momento tuvo la menor intención de gestionar la adquisición de bienes inmuebles, y desde el primer momento utilizó el acuerdo con la perjudicada como instrumento jurídico para enmascarar su voluntad de enriquecimiento, engañando completamente a ésta para que le entregase en una cuenta a su nombre 5.110.000 pesetas, importe total de la defraudación, incorporando esa cantidad a su ámbito de dominio.
La perjudicada posteriormente comprobó que no se realizó por el acusado gestión alguna en las Notarías, que una agencia inmobiliaria había vendido a tercera persona el piso de AVENIDA000 , que la promesa del acusado de estar esperando una fuerte cantidad de dinero era completamente falsa y que todos sus ingresos por transferencia bancaria al acusado habían sido gastados en provecho propio por el mismo.
Al propio tiempo, ha de destacarse que para reducir a la mitad la póliza de descuento financiero que la perjudicada suscribió el 2 de agosto de 2001 -3 millones de pesetas- su madre le transfirió 1.500.000 pías, con fecha 1 de octubre de 2001 y la propia víctima para pago de las 1.500.000 pesetas, restantes tuvo que vender un fondo de inversión.
El acusado no ha ejercitado ningún tipo de acción penal ni civil contra el presunto subastero y tampoco ha devuelto ninguna de las cantidades recibidas.
Procede, en primer lugar, determinar si hay prueba de cargo bastante para romper el principio de presunción de inocencia del acusado para luego incardinar los hechos en el tipo de lo injusto.
El acusado tanto en su declaración ante el instructor, folio 156, en presencia de su letrado, como en el acto del plenario ha reconocido los hechos relativos a la sociedad o comisión que él debía desempeñar, a la visita de los pisos, al cobro de todas las cantidades señaladas en la querella por los conceptos indicados y a la falta de buen fin de las operaciones. Sin embargo, como motivo exculpatorio alega que los 5.110.000 pesetas que le fueron entregados se "gastaron en viajes por la zona del mediterráneo y Barcelona y otra parte se lo han dado a un subastero".
Sin embargo, no ha justificado nada de lo afirmado. En efecto, pese a que constan acreditadas las entregas de dinero mediante traspasos o transferencias a la cuenta corriente de su única titularidad del BBVA, al objeto de satisfacer los conceptos que indicó en el plenario de Comisiones al subastero,...
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