SAP Vizcaya 29/2006, 13 de Marzo de 2006
| Ponente | MARIA JESUS REAL DE ASUA LLONA |
| ECLI | ES:APBI:2006:538 |
| Número de Recurso | 17/2000 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 29/2006 |
| Fecha de Resolución | 13 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 2ª |
SENTENCIA Nº 29/06
En Bilbao, a trece de marzo de dos mil seis.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 163/05 procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Bilbao, Rollo de Sala nº 17/06, por un delito contra la salud pública contra Luis María , nacido en Angola el día 27 de Septiembre de 1.976, hijo de Davia y Claudia, con DNI nº NUM000 , con antecedentes penales susceptiblesde cancelación y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Rosa San Miguel Adalid y bajo la Dirección Letrada de D. Gonzaga Gainza Abascal y por un delito contra la salud pública y un delito de atentado contra agente de la autoridad contra Luis Enrique , nacido en Guinea Bissau el día 18 de Marzo de 1976 , hijo de Keba y Carolina, en situación irregular en España, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Marta Arruza Doueil y bajo la Dirección Letrada de D. José María Trujillo Sorazu, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma Sra. Dña. Ana Elorri y Ponente la Iltma Sra. Magistrada Dña. MARÍA JESÚS REAL DE ASÚA LLONA
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos expuestos en las letras A) y B) como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 CP y los expuestos en la letra C ) como constitutivos de un delito de atentado contra agente de la autoridad de los artículos 550 y 551 CP , siendo responsables en concepto de autores de los delitos A) y B) a Luis María y Luis Enrique y del delito del apartado C) Luis Enrique , con la concurrencia en Luis María de la agravante de reincidencia, por lo que correspondía imponer a este último la pena de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 171,06 euros y a Luis Enrique , por el delito contra la salud pública, la pena de cuatro años de prisión y multa de 196,24 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la sustitución de la misma por la expulsión del territorio español. Por el delito de atentado interesó la pena de prisión de un año y seis meses a sustituir en su caso por la expulsión del territorio español e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; abono de costas en partes iguales, así como el decomiso de las sustancias y dinero aprehendidos y destrucción de la sustancia estupefaciente incautada una vez guardadas muestras bastantes de las mismas.
Las defensas de los dos acusados, en idéntico trámite, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.
Iniciado el acto de la vista oral, la defensa de Luis Enrique interesó la práctica de prueba testifical que fue admitida por la Sala.
La defensa de Luis María , por su parte, interesó que se declarase nula la prueba pericial consistente en el análisis y pesaje de la sustancia incautada por entender que se había producido una ruptura en la cadena de custodia en dependencias policiales, sustancialmente por no coincidir el número de bolas incautadas con las que luego habían sido analizadas en las dependencias de sanidad.
Dándose traslado a la defensa de Luis Enrique , se adhirió a las manifestaciones efecutadas por la defensa del Sr. Luis María y las hizo suyas. El Ministerio Fiscal, por su parte, manifestó que no era el momento procesal oportuno para tal petición por cuanto que el Letrado tuvo ocasión el día 13-6-05 de discutir tal extremo en la comparecencia de ratificación efectuada por el perito de sanidad, siendo así que no compareció a la misma.
La Sala acordó que debía esperarse a la celebración del juicio oral y que en sentencia se pronunciaría sobre la petición de nulidad.
HECHOS PROBADOS
Luis María , nacido en Angola el día 27 de Septiembre de 1976, con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 29 de Octubre de 1.997, firme el 11 de diciembre de ese año, dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Vizcaya en la Causa nº 117/97 (Ejecutoria nº 256/97 ), como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de prisión de tres años y suspensión de empleo o cargo público durante el mismo tiempo y por sentencia de fecha 15 de Septiembre de 1.999, firme el día 11 de Octubre de 2.000, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid en la Causa 74/96 (Ejecutoria nº 135/00 ), como autor de un delito de atentado, a la pena de prisión de seis meses y 1 día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo período de tiempo y como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de dos años cuatro meses y un día e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo período de tiempo, y con DNI nº NUM000 , sobre las 16:45 horas del día 21 de Abril de 2.005, cuando se encontraba ante la puerta del Bar Barakaldo, sito en la C/ San Francisco de Bilbao, entregó a quien resultó llamarse Ildefonso un envoltorio de dimensiones superiores a las habituales conteniendo sustancia estupefaciente que resultó ser 4,975 gramosde heroina con una riqueza del 6% expresada en diacetilmorfina base, a cambio de setenta euros. Dicha transacción fue observada por el Agentes de la Policía Autónoma Vasca nº NUM001 quien formaba parte de un dispositivo establecido al efecto y se encontraba dentro de un vehículo policial camuflado. Una vez producida la transacción el acusado se introdujo en el citado local, donde fue detenido pocos minutos después, cuando se encontraba en compañía del también acusado Luis Enrique , nacido en Guinea Bissau el día 18 de Marzo de 1.976, sin residencia legal en España y sin antecedentes penales, el cual portaba en ese momento dentro de uno de sus calcetines cinco envoltorios tipo lágrima que contenían un total de 1,44 gramos de cocaína con una riqueza del 3,1% expresada en cocaína base. El precio medio de un gramo de cocaína con una pureza del 4% en el mercado ilícito es de 61,44 euros y el de un gramo de heroina con una pureza del 30% es de 64,98 euros.
La heroína y la cocaína son sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Única de 1.961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1.972 .
En el momento en el que Luis Enrique fue cacheado por uno de los efectivos policiales actuantes, empujó y tiró al suelo al Agente de la PAV con nº profesional NUM002 y le propinó una patada, siendo necesaria la presencia de un total de tres agentes policiales a fin de proceder a su reducción, dada la actitud agresiva y de acometimiento que mostraba.
A Luis María le fue ocupada en el momento de su detención la suma de 6 euros con 30 céntimos y a Luis Enrique la suma de 150 euros.
Alegada en primer lugar y con carácter previo por la Dirección Letrada de Luis María la nulidad de la prueba pericial practicada por irregularidades en la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes incautadas a los compradores y a Luis Enrique , alegación de invalidez a la que se sumó la Dirección Letrada de este último, se hace preciso resolver dicho extremo antes de entrar en el análisis del fondo del asunto.
Se aduce por la Defensa del Sr. Luis María que existen irregularidades en la cadena de custodia por cuanto que las bolitas que aparecen en la reseña fotográfica obrante al folio nº 52 y que hacen un total de siete no se corresponden con las que fueron analizadas en la Dependencia Provincial de Sanidad, por cuanto que únicamente consta que se recibieron seis bolitas. Afirma que fue el propio Ministerio Fiscal el que puso en evidencia tal circunstancia al interesar en fecha 13 de Julio 2005 que se oficiase a la Comisaría de la Ertzaina de Bilbao a fin de que los Agentes que efectuaron los distintas Actas de Ocupación de sustancias de abuso especificasen en qué Acta de Ocupación estaban contempladas cada una de las sustancias que fueron objeto del dictamente pericial.
Repasando las actuaciones se constata que efectivamente en la reseña fotografica aparecen cinco envoltorios tipo lágrima en la fotografia superior izquierda, un envoltorio tipo lágrima asimismo en la fotografía superior derecha y un envoltorio mas grande y redondo en la fotografía inferior, lo que hace un total de siete envoltorios. Efectivamente el Ministerio Fiscal interesó que se especificase el extremo reseñado y a tal efecto se ofició a la Ertzaintza el día 5 de Agosto de 2.005, siendo así que el día 10 de Agosto y en contestación al mencionado oficio,-folios nº 146, 147, 148, 149 y 150-, la Jefatura de la Ertzaintza aclaró que el Acta de Ocupación que estaba numerada como folio nº 11 (la de Luis Enrique ) era la droga que aparececía en el Acta de Recepción de Alijos como Bolsa nº 3, es decir, la que contenía cinco envoltorios tipo lágrima con polvo blanco, 1,44 gramos de cocaína. El Acta de Ocupación que estaba numerada como folio nº 17, (la de Antonio ) era la droga que aparecía en el Acta de Recepción de Alijos como Bolsa nº 1, es decir, envoltorio vacío. Por último, el Acta de Ocupación que estaba numerada como folio nº 19, ( la de Ildefonso ) era la droga que aparecía en el Acta de Recepción de Alijos como Bolsa nº 2, es decir, un envoltorio conteniendo polvo marrón, 4,975 grs de heroina. En consecuencia no se aprecia error alguno en la cadena de custodia, de suerte que lo único que se evidencia es que el envoltorio que le fue incautado al comprador Antonio resultó estar...
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