SAP Barcelona, 28 de Junio de 2004
| Ponente | JOSE MARIA PIJUAN CANADELL |
| ECLI | ES:APB:2004:8481 |
| Número de Recurso | 26/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
SENTENCIA No.
Ilmos. Sres.
D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL
D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL
D. SANTIAGO VIDAL MARSAL
En Barcelona, a veintiocho de junio de dos mil cuatro.
VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias Previas núm. 1.135/2003 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Terrassa seguida por un delito contra la salud pública contra los acusados Juan Enrique , nacido el día 25 de abril de 1975 en Barcelona, hijo de Juan José y de Isabel, con domicilio en Terrassa, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 5 de diciembre de 2003, representado por la Procuradora doña Nicolasa Montero Sabariego y defendido por el Letrado don Enrique Rodríguez Rodríguez; y Jose Francisco , nacido el día 8 de abril de 1943 en Villanueva de Algaidas (Málaga), hijo de José y de Josefa, con domicilio en Terrassa, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, habiendo estado en prisión provisional desde el día 11 de diciembre de 2003 hasta el día 22 de marzo de 2004, representado por el Procurador don Ricard Simo Pascual y defendido por la Letrada doña Carmen Gómez Martín; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, reputando autores del mismo a los acusados Juan Enrique y Jose Francisco , con la concurrencia en el primero de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 y 20.2 del Código Penal , y con la concurrencia en el segundo de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando para el acusado Juan Enrique las penas de tres años de prisión y multa de 90.000 euros, y para el acusado Jose Francisco las penas de siete años de prisión y multa de 89.000 euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de las costas, así como el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas.SEGUNDO.- La Defensa del acusado Juan Enrique y la Defensa del acusado Jose Francisco en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de sus defendidos.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Jose Francisco , mayor de edad y condenado por sentencia firme en fecha 24 de julio de 1997 a la pena de 4 años 2 meses y 1 día de prisión por un delito contra la salud pública, sobre las 11:30 horas del día 4 de diciembre de 2003 en el vehículo de su propiedad Audi matrícula Q-....-QP se dirigió a la salida del Grupo de Viviendas de Can Boada de Terrassa, lugar en que contactó con el también acusado Juan Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se introdujo en el vehículo Audi en donde el acusado Jose Francisco le entregó una bolsa de plástico que contenía sustancia estupefaciente cocaína con un peso neto de cuatrocientos noventa y siete gramos setecientos miligramos (497,7 gr.), con una riqueza en base del 79,02 por ciento, con la que el acusado Juan Enrique se dirigió al vehículo de su propiedad BMW Miniman matrícula .... TGY que tenía estacionado en las inmediaciones, marchando del lugar. Momentos después, el vehículo del acusado Juan Enrique fue interceptado por agentes de la Guardia Civil, interviniendo a dicho acusado la bolsa con la referida sustancia estupefaciente, siendo detenido. Posteriormente, y en virtud de autorización judicial, los agentes procedieron a practicar un registro en el domicilio del acusado Juan Enrique sito en la CALLE000 núm. NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Terrassa, en donde hallaron seis trozos de la sustancia estupefaciente haschísh con un peso neto de ciento treinta y cuatro gramos ochocientos miligramos (134,8 gr.), así como una balanza electrónica de precisión y un recorte circular de una bolsa de plástica para la confección de papelinas. El acusado Juan Enrique tenia la intención de transmitir a terceros tanto la cocaína que había adquirido del acusado Jose Francisco , como el haschísh que tenia en su domicilio, destinando parte de ellas al consumo propio porque en la época de los hechos el acusado Juan Enrique era adicto a ambas sustancias estupefacientes, teniendo sus facultades cognoscitivas y volitivas ligeramente afectadas en orden a la realización de aquellas conductas conducentes a procurarse tales sustancias.
El precio medio del gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 60 euros, mientras que el precio medio del gramo de haschísh es de 4 euros.
La Defensa del acusado Jose Francisco en el trámite de alegaciones previas del juicio oral planteó la cuestión de la vulneración de los artículos 24.2 de la Constitución y artículos 334, 335 y 336 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar ilícito el contenido del volcado, ya que la tarjeta con la que se efectuó el volcado debería haber tenido la correspondiente autorización judicial o haberse efectuado en presencia del propietario del teléfono, o Secretario Judicial. Interesa que sea tenido como no válido dicho volcado telefónico. La Defensa del acusado Juan Enrique mostró su adhesión a dicha cuestión previa.
Esta cuestión previa se formula con base al hecho de que los agentes de la Guardia Civil procedieron a un volcado de la agenda, de las últimas llamadas enviadas y de las últimas llamadas recibidas del teléfono móvil que fue intervenido al acusado Juan Enrique en el momento de su detención, marca Alcatel con núm. de tarjeta Amena NUM003 (folio 140). El concreto contenido de la impugnación es la denuncia por la obtención ilícita de las llamadas realizadas o recibidas a través de la indagación en el teléfono móvil intervenido al referido acusado, concretamente si esta indagación en la memoria del terminal de telefonía aparece cubierta por el secreto de las comunicaciones.
El Tribunal Constitucional trata la cuestión en sus SSTC 114/1984, de 29 de noviembre, 70/2002, de 3 de abril y 120/2002, de 20 de mayo . En la primera de estas sentencias se afirma que «el bien constitucionalmente protegido es la libertad de comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga la aprehensión física del soporte del mensaje o captación, de otra forma del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo)». Con cita de la sentencia del Tribunal Europeo Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, «Caso Malone » expresa que el «concepto de secreto que aparece en el art. 18.3 no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales». Esta doctrina aparece desarrollada en las dos citadas sentencias del Tribunal Constitucional 70/2002 y 120/2002 . En la STC 70/2002 el Tribunal Constitucional acota el contenido esencial del derecho fundamental que aborda con repaso de anteriores pronunciamientos del Tribunal. Tras poner de relieve la necesidad de acomodar el contenido del derecho a los avances tecnológicos afectantes a la comunicación, afirma «la protección del derecho al secreto de las comunicaciones alcanza el proceso de comunicación del mismo, pero finalizado el proceso en que lacomunicación consiste, la protección constitucional de lo recibido se realiza en su caso a través de las normas que tutelan la intimidad u otros derechos»... «pues, y esto se subraya, el art. 18.3 CE contiene una especial protección de las comunicaciones, cualquiera que sea el sistema empleado para realizarlas que se declara indemne frente a cualquier interferencia no autorizada judicialmente». Desde la perspectiva expuesta, concluye afirmando que situadas en el ámbito del derecho a la intimidad, la injerencia en el mismo puede ser realizada por la policía judicial cuando exista un fin constitucionalmente legítimo, proporcionado para alcanzarlo, y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho. Se dice que «la regla general es que el ámbito de lo íntimo sigue preservando en el momento de la detención y que sólo pueden llevarse a cabo injerencias en el mismo mediante la preceptiva autorización judicial motivada conforme a criterios de proporcionalidad. De no existir éste, los efectos intervenidos que pueden pertenecer al ámbito de lo íntimo han de poner a disposición judicial, para que sea el Juez quien los examine. Esa regla general se excepciona en los supuestos en que existan razones de necesidad de intervención...
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