SAP Valencia 1/2005, 10 de Enero de 2005
| Ponente | CAROLINA RIUS ALARCO |
| ECLI | ES:APV:2005:36 |
| Número de Recurso | 405/2004 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 1/2005 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 5ª |
SENTENCIA N° 1/2.005:
En la ciudad de Valencia, a diez de enero del año dos mil cinco.
Visto por la Ilma. Sra. Doña Carolina Rius Alarcó, Magistrada de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Valencia, el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2.004, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción número 1 de la ciudad de Torrent, en el juicio de faltas seguido en dicho Juzgado con el número 342/2.003 , por supuesta falta contra las personas; habiendo sido parte en el recurso, como apelante, la denunciada, Bárbara , defendida por la Letrada Doña María Vicenta Moral Busach, ha dictado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, en base a los siguientes:
La Sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: "Valorando la prueba practicada en el acto del juicio oral según mi conciencia, con especial consideración de las manifestaciones de Jorge y Bárbara , declaro probado que los arriba expresados se hallan separados y tienen una hija nacida en el año 1.996 y por diversas discrepancias entre ellos, Bárbara no ha permitido a Jorge cumplir con el régimen de visitas y comunicarse con su hija".
El fallo de dicha Sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Bárbara como autora de una falta del artículo 622 del Código Penal a la pena de un mes multa, con cuota diaria de seis euros con quince días de arresto sustitutorio carcelario en caso de impago de la misma, la multa se hará efectiva en una sola cuota y en el plazo de un mes desde el requerimiento de pago, así como al pago de las costas procesales. Asimismo se requiere expresamente a la condenada para que cumpla el régimen de visitas establecido judicialmente en el procedimiento de separación".
Notificada dicha Sentencia a las partes, por la denunciada se interpuso contra la misma recurso de apelación, que sustancialmente fundó en alegar que no habían quedado acreditados los hechos denunciados, y no existía prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y que faltaba el elemento subjetivo del tipo o voluntad de desatender la resolución judicial; solicitando que se dictase Sentencia por la que, revocando la apelada, se absolviese a la recurrente de la falta por la que había sido condenada.
Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo a las partes, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y fue turnada la ponencia, formándose el rollo deapelación correspondiente.
HECHOS PROBADOS:
Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.
El recurso de apelación que nos ocupa deberá prosperar, por cuanto que los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia no pueden reputarse constitutivos de la falta imputada a la recurrente, del artículo 622 del Código Penal , a la vista de la reciente doctrina contenida en la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Asturias número 293/2.003, de fecha 6 de octubre de
2.003 , que destaca que "Sentado lo anterior ha de señalarse que en atención al principio de legalidad y tipicidad penal, procede, aún no siendo objeto del presente recurso, examinar si la conducta que se imputa a la recurrente Rocío , de impedir el régimen de visitas establecido a favor de su anterior esposo en la Sentencia de divorcio, integra o no la falta del artículo 622 del Código Penal . Y ello habida cuenta de que es ella quien ostenta la guarda y custodia de la menor Frida . Así las cosas, este Órgano de apelación, siguiendo la línea establecida por otras Audiencias, entre las que cabe destacar: Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 21 de septiembre de 2.001, Audiencia Provincial de Ciudad Real de 19 de febrero de 2.001, Audiencia Provincial de Jaén de 4 de abril de 2.000; Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 17 de marzo de 2.000; Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15ª de 25 de noviembre de 1.999; Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de 10 de marzo de 2.000; Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Primera, de 9 de mayo de 2.000; Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, de 23 de abril de 2.000; Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de 11 de octubre de 1.999, y Audiencia Provincial de Palencia, de 15 de diciembre de 1.998 , ha de concluir afirmando que los hechos declarados probados no cabe subsumirlos en el artículo 622 del Código Penal , precepto que tras la redacción dada por Ley Orgánica 9/2.002, de 10 de diciembre , castiga a "los que infringieran el régimen de custodia de sus hijos menores establecido en resolución judicial" no pudiendo por ello ser "sujeto activo" de dicha infracción el progenitor que tenga atribuida la guarda y custodia por resolución judicial, pues como se dice en la Exposición de Motivos de la citada Ley, "tratando de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionar a los menores determinadas actuaciones de sus progenitores, en los supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores" y por tanto el quebrantar o no cumplir el régimen de visitas establecido en virtud de resolución judicial no es equiparable a la conducta de infringir el régimen de custodia que describe el artículo 622 CP sin que puedan en modo alguno hacerse interpretaciones analógicas en contra del reo en el ámbito del derecho penal. En el presente supuesto la denunciada, quien ostenta la guarda y custodia de la menor, no llevó a cabo ninguna de las conductas que sanciona el precepto del artículo 622; antes bien su conducta, vista la existencia de múltiples requerimientos anteriores, podría ser en todo caso constitutiva de una infracción de desobediencia del artículo 634 cuya aplicación se denuncia erróneamente en el recurso, mas y habida cuenta que ambas faltas de los artículos 622 y 634 son heterogéneas (tratan diferentes bienes jurídicos), en esta segunda instancia no se puede por ello dejar sin efecto la condena dictada por una falta contra las personas, y transformarla en una condena por una falta de desobediencia contra el orden público, pues no ha sido el objeto de acusación. Así pues y habida cuenta que los hechos que aparecen consignados en el relato de hechos probados no son constitutivos de la falta prevista y penada en el artículo 622 del vigente Código Penal -única infracción por la que fue acusada la denunciada ahora apelante por el Ministerio Fiscal en el acto del...
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