SAP Baleares 190/2014, 6 de Junio de 2014
| Ponente | GEMMA ROBLES MORATO |
| ECLI | ES:APIB:2014:1197 |
| Número de Recurso | 108/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 190/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA
Sección Primera
Rollo número 108/14
Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE IBIZA
Procedimiento de Origen: Procedimiento abreviado nº 108/14
SENTENCIA núm. 190/14
S.S. Ilmas.
DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO.
DON MARIO MARTÍNEZ ÁLVAREZ
En Palma de Mallorca, 6 de junio de 2014
VISTO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dña. FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ, Dña. GEMMA ROBLES MORATO y Don MARIO MARTÍNEZ ÁLVAREZ, el presente rollo número 108/14 en trámite de apelación contra la sentencia número 81/2014 dictada el día 11 de marzo de 2014, en el procedimiento abreviado número 381/13 seguido ante el Juzgado de lo Penal número 1 de Ibiza, procede dictar la presente resolución sobre la base de los siguientes,
La sentencia recurrida condena a Carmelo como responsable en concepto de autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas en casa habituada y como autor de un delito continuado de receptación.
En la misma sentencia se condena a Hermenegildo como responsable en concepto de autor de un delito de uso de documento de identidad falso.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por parte de la Procuradora Venturina Cuco Josa actuando en nombre y representación de Hermenegildo y por el Procurador José Luis Marí Abellán actuando en nombre y representación de Carmelo . Producida la admisión de ambos recursos por entenderse interpuestos en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado con el resultado que obra en autos.
Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrada Ponente GEMMA ROBLES MORATO.
HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los recogidos en la sentencia recurrida, que se aceptan y dan por reproducidos.
Frente a la sentencia de instancia interpone la Procuradora Venturina Cuco Josa actuando en nombre y representación de Hermenegildo, recurso de apelación fundamentado en: 1) falta de proporcionalidad en la imposición de la pena, atendiendo a la colaboración prestada y arrepentimiento debió imponerse la pena de prisión de 6 meses.
Solicitaba la estimación del recurso y la imposición de pena de prisión de 6 meses.
Frente a la sentencia de instancia interpone el Procurador José Luis Marí Abellán actuando en nombre y representación de Carmelo, recurso de apelación fundamentado en: 1) nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa y a la asistencia letrada, artículo 24.2 CE ; 2) vulneración del derecho de secreto de comunicaciones, artículo 18.3 CE ; 3) vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria, artículo 18.2 CE ; 4) vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 5) indebida aplicación del artículo 89 del CP .
Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, debiendo declarar la nulidad de actuaciones y retraerlas al momento procesal oportuno, y en su defecto, dicte sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.
Comenzando por el primero de los recursos, la única cuestión que se plantea refiere a la falta de proporcionalidad en la imposición de la pena, atendiendo a la colaboración prestada y arrepentimiento, interesando se imponga la pena de prisión de 6 meses.
En el fundamento decimotercero se establece para Hermenegildo la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 8 euros con aplicación del artículo 53 del CP . Asimismo expresa que conforme consta al folio 575 ( tomo III bis), también propuesto como prueba documental por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, y no impugnado, carece de residencia legal en España y tiene decretada su expulsión por resolución de la Delegación de Gobierno de Palma de Mallorca, por lo que, no constando arraigo del acusado en España ni medios de vida procede acordar la sustitución de la pena de prisión, en aplicación del artículo 89 del CP por su expulsión del territorio español con la prohibición de retornar a España durante 5 años.
La individualización de la pena es la función jurisdiccional que culmina el proceso de subsunción del hecho probado en la norma penal. El Código Penal prevé la imposición de unos marcos penales entre los que el tribunal de instancia ha de ejercer la función de individualizar la pena, primero, aplicando las modificaciones procedentes de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y en su ausencia, aplicando la regla primera del art. 66 del Código Penal, posibilidad de recorrer el ámbito de penalidad previsto para el tipo penal, posibilidad que puede ser ejercitada con expresión de la opción realizada por el tribunal, es decir, motivando su ejercicio.
En el caso presente no existe motivación alguna a la imposición de pena de prisión de 1 año, se trata de un delito previsto en el artículo 392.2 del CP castigado con pena de prisión de 6 meses a 1 año y pena de multa de 3 a 6 meses, tampoco se motiva la pena de multa ni la cuantía de la misma.
Atendiendo a esta falta de motivación y desconociendo las razones, circunstancias personales concretas del acusado o relacionadas con el delito en cuestión, que determinan la pena concreta impuesta, la Sala debe estimar el recurso e imponer la pena mínima, esto es prisión de 6 meses y pena de multa de 3 meses y con cuota diaria de 3 euros dado que la de 2 euros está reservada a supuestos de indigencia. El motivo, por tanto, debe ser estimado.
Pasando al segundo de los recurso, comenzaremos por la petición de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho de defensa y a la asistencia letrada, artículo 24.2 CE .
Se vuelve a plantear en esta alzada la cuestión cuando en la causa no obra escrito alguno de renuncia a la defensa y representación del acusado, tanto es así que en el recurso no se indica el folio al que refiere dicho escrito, ni tampoco se presenta con el recurso fotocopia de dicho escrito. Es más cuando se le notifica el auto de apertura de juicio oral ratifica el nombramiento del letrado Gonzalo Márquez y la Procuradora que su abogado designe, folio 1568. Ya con anterioridad en diligencia de ordenación, al folio 1463, se le tiene personado con nuevo letrado y procurador. Ninguna renuncia consta unida a la causa, respecto de estos dos profesionales, por lo que no es cierto que haya permanecido 5 meses sin asistencia letrada. El motivo no puede prosperar como ya se indicaba en la sentencia recurrida donde de manera pormenorizada la juez de la instancia va indicando el iter procesal con indicación en cada momento del letrado que le asistía. Es ante el juzgado de lo penal cuando se presenta, folio 1601, escrito de 3 de diciembre de 2013 nueva personación con nuevo procurador y letrado y no con anterioridad. Dicho escrito viene acompañado por otro del acusado de 31 de octubre de 2013, que nunca se presentó al juzgado, renunciando al letrado y procurador que obran en autos y designando como letrado al Sr. Ordinas. Los cambios voluntarios de defensa y representación del acusado no pueden ser alegados como vulneración del principio de defensa. Se desconoce las razones por las que no se presentó escrito de defensa, pero en aquél momento contaba con abogado y procurador de designación propia y que no había renunciado a su cargo, el motivo debe ser desestimado.
Vulneración del derecho de secreto de comunicaciones, artículo 18.3 CE .
Pretende el recurrente la nulidad de pleno derecho del auto de fecha 30 de mayo de 2012, folio 91 a 98 por entender que el mismo no reúne los requisitos exigidos jurisprudencialmente.
En realidad bajo este argumento el recurrente lo que hace es una valoración de los indicios: 1) dice que no es cierto que las llaves de las motos se encontraran en una bolsa que se olvidaron al ser sorprendidos por los dueños, sino que estaban en el contacto de las motos y que si hubieran sido del acusado las hubiera usado para huir, desde luego este dato es totalmente intrascendente en tanto que se encontraran en uno o en otro lugar lo cierto es que los autores al ser descubiertos salieron huyendo a pie; 2) que la denunciante dijo que los autores no eran de nacionalidad marroquí, lo que descartaría la participación del apelante, no es cierto la denunciante dijo que era una persona de piel blanca por lo que pudo ver en el contorno de sus ojos, de unos 170 cms y complexión delgada, en ningún caso expresó que no fuera marroquí; 3) que en contra de lo que se indica en el oficio, ninguna de las dos motocicletas fue identificada como la también usada en el robo en grado de tentativa 1417/2012, también es incierto puesto que en estas diligencias el Sr. Arcadio describía a un hombre de unos 20 años de origen magrebí que había huido en una motocicleta y practicado reconocimiento fotográfico reconoció sin ningún género de dudas al Sr. Fidel y respecto de la motocicleta indicó que era gris de 125 cc y que contenía en la matricula los números NUM000 folios 79 a 81, 76, en cualquier caso el reconocimiento fotográfico ya es de por sí suficiente; 4) que el hecho de que el acusado fuera el titular de dichas motocicletas no era dato objetivo habilitante para acordar la intervención de su línea telefónica; 5) la finalidad era exclusivamente la...
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