SAP Barcelona 790/2003, 8 de Octubre de 2003
| Ponente | CARLOS MIR PUIG |
| ECLI | ES:APB:2003:5130 |
| Número de Recurso | 14/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 790/2003 |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
SENTENCIA Nº 790
Ilmos. Srs:
D. FRANCISCO ORTÍ PONTE.
D. CARLOS MIR PUIG.
D. JESÚS NAVARRO MORALES
En Barcelona, a 8 de octubre de 2003.
VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, la presente causa Rollo Sumario nº 14/2.002, dimanante del Sumario nº 2/ 2.002 procedente del Juzgado de Instrucción 27 de Barcelona, por delitos de agresión sexual y tenencia ilícita de armas, contra el acusado D. Jose Francisco ,con D.N.I núm. NUM000 , nacido el 14 de enero de 1962, natural de Ceuta, hijo de Francisco y Mª Magdalena, vecino de Barcelona en CALLE000 , NUM001 , NUM002 , representado por la Procuradora Dña. Gloria Ferrer Massanas y defendido por el Letrado D. Antoni Jurjo García; carente de antecedentes penales y de solvencia ignorada, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y la acusación particular Dña. Olga , representada por el Procurador D. Jordi Pich Martínez, sustituído por Dña. Ana Boldú, y defendida por la Letrada Dña. Elvira Cuadrado Castro; y designado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS MIR PUIG, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito continuado de agresión sexual, de los artículos 179, 180.1º 3º) y 4º), 180.2º, 192.2º y 74 del C.P.; y B) de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1º del C.P, siendo autor de ambos delitos el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó para D. Jose Francisco las penas de 15 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito del apartado A); y pena de 18 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito B) y pago de costas. Asimismo deberá indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 60.000 euros por los daños morales sufridos.
Por la acusación particular, en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales,y calificó los hechos como constitutivos de: A) un delito continuado de agresión sexual de los artículos 179,180.1º,3º y 4º y 180.2º, 192.2º y 74 del vigente Código Penal; y B) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1º del C.P., es autor el procesado de ambos delitos, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó para el mismo las penas: por el delito
A) 15 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos inherentes a la patria potestad por tiempo de 1 aó. Por el delito B) la pena de 18 meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de las costas procesales. Además deberá ser condenado a satisfacer a la perjudicada una indemnización de 60.000 euros por los daños morales sufridos y ha de hacer frente al pago de los honorarios de especialista psicólogo al que la menor acude, hasta que finalice el tratamiento de la misma y sea dada de alta.
Por la defensa del acusado, en igual trámite, se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de éste por estimar que su conducta no constituía delito alguno.
H E C H O S P R O B A D O S
Se declara probado que el procesado, Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el domicilio familiar sito en Barcelona en el que convivía con su esposa y los tres hijos menores de edad habodos en el matrimonio, desde una fecha no bien precisada pero en todo caso desde el año 1994 en que su hija Elsa ( nacida el 16.3.1985) contaba 9 años de edad hasta el 8 de diciembre de 2.000 en que el procesado abandonó el citado domicilio, con propósito de satisfacer sus impulsos sexuales, aprovechando la ascendencia que había por razón de su relación familiar sobre su hija Elsa , así como por razón de la corta edad de la misma,- quien, por demás, estaba atemorizada por los episodios de violencia que presenciaba en su hogar, entre los que había visto a su padre agredir a su madre, y por conocer, igualmente, la menor que su padre tenía varias armas, entre ellas un revólver que el procesado guardaba en el domicilio familiar y que en alguna ocasión había llegado a entregar a su hijo de 5 años diciéndole -,vino realizando, reiteradamente, con una frecuencia no bien precisada, pero aproximadamente, una vez por semna hasta que la menor lacanzó los 15 años de edad y desde entonces con una regularidad aproximada de una vez al mes y en todo caso en más de tres ocasiones, diversos tocamientos de índole sexual a su hija Elsa despojándola de la ropa que portaba tocándole los pechos y los genitales y, colocándola, sobre él, la penetraba vaginalmente reaccionando el procesado agresivamente contra aquélla sujetándola fuertemente cuando la menor intentaba desasirse aun sin conseguirlo dada la muy superior corpulencia del procesado.
A consecuencia de los anteriores hechos, Elsa presentaba un trastorno de estrés post-traumático.
El revólver anteriormente referido que el procesado poseía en normal estado de conservación y correcto funcionamiento, era un revolver Lugger "99 9 mm. Flob- Grenaille nº serie 1730, dotado de tambor oscilante de seis recámaras para cartuchos 9 mm. de granalla que está catalogado como arma de fuego y fue entregado por la menor Elsa a los agentes de la policía el 28 de marzo de 2.001, tras haber formulado denuncia por los hechos anteriores siendo que la misma había procurado su ocultación ante el temor que le causaba que su padre pudiera emplearlo contra ella o sus familiares.
En via de informe el Letrado de la defensa solicitó la nulidad de actuaciones ya adelantada en su escrito de fecha de entrada 2 de octubre de 2.003 obrante en este rollo al tomo III.
Se alega, en síntesis, que al parecer el día 30 de marzo de 2.001 fue examinada la denunciante por los médicos-forenses en el Juzgado de guardia Dña. Estefanía y Dña. Milagros , sin que dicha pericia fuera notificada a las partes que no pudieron acudir ni personalmente ni por medio de su representante legal tal y como previene el art. 466 de la ley de Enjuiciamiento Criminal., apareciendo dicho informe realizado por los médicos forenses más tarde, en concreto, en fecha 27 de febrero de 2.002 - folio 251 del rollo tomo II-,razón por la cual se dejó sin efecto por providencia de 28 de febrero de 2.002 la exploración de la menor acordada por providencia de 17 de enero de 2.002, no siendo notificada a la defensa la referida providencia de 28 de febrero de 2.002.De este modo, se afirma, se infringieron los artículo 466 y siguientes de la LECr., causándole indefensión, por lo que pedía que se declarase la nulidad de actuaciones acordándose retrotraer las actuaciones al momento en que se produjo la falta, es decir, cuando se acordó que no se practicara el reconocimiento a la menor, y que se practicara el reconocimiento por dos peritos médico-forenses de la Clínica Médico Forense de Barcelona notificando los nombres de los mismos a laspartes por si, quisiesen hacer uso del instrumento de la recusación.
Dicha pretendida nulidad debe ser desestimada, por cuanto que aunque hubiera habido infracción de preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como el art. 466, en realidad no se ha dado una efectiva indefensión material, que es lo que realmente importa, pues durante la larga instrucción el Letrado de la defensa nunca ha solicitado que se practicara un reconocimiento médico-forense a la menor, cuando podía hacerlo conocedor de la misma proponiendo otros peritos, sino que por primera vez y una vez ya señalado el acto del juicio oral en un Sumario, y cinco días antes de la celebración del mismo es cuando plantea la nulidad de actuaciones, pero es que además en ningún momento no en el propio acto del juicio oral ha hecho alegación alguna de que pudiere concurrir alguna causa de recusación en los médico forenses que efectuaron el informe de 30 de marzo de 2.001, sin que por otra parte pudiera ser útil efectuar un nuevo reconocimiento dos años y medio después de la denuncia, cuando la Dra. Milagros dijo en el acto del juicio oral, tras ratificarse en su informe, que "la reconocieron en el año 2.001 y no les refirió agresiones recientes. No podían observarse lesiones sexuales agudas."
Por ello debe desestimarse la nulidad de actuaciones pretendida.
Asimismo, en el informe, el letrado de la defensa se alega que en el auto de procesamiento sólo se procesó al acusado por el delito de agresión sexual pero no por el delito de tenencia ilícita de armas, lo que se reiteró en el auto de conclusión del Sumario, dictándose auto de confirmación de la conclusión del Sumario y apertura del juicio oral, siendo el Ministerio Fiscal quien en su escrito de conclusiones provisionales acusó no sólo por el delito de agresión sexual sino también por el delito de tenencia ilícita de armas, como así hizo también la Acusación particular.
Ante ello debe decirse que según reiterada jurisprudencia que el auto de procesamiento es una resolución meramente provisional sólo tiene un valor formal y no tiene más objeto que dirigir el procedimiento, diferenciar las partes en el proceso- vinculación subjetiva- y ordenar la adopción de medidas cautelares, de igual modo la calificación jurídica del auto de procesamiento carece de trascendencia, pues sólo en los escritos de de acusación o calificación provisionales se fija por primera vez la calificación...
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