STS, 19 de Septiembre de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:6550 |
| Número de Recurso | 8033/1994 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 8033/94, interpuesto por Dª. Laura , que actúa representada por el Procurador D. Carlos Navarro Gutiérrez, contra la sentencia de 14 de septiembre de
1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 240/92, en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 19 de diciembre de 1.991, que denegaba autorización para la apertura de oficina de farmacia en Barrio Nuevo Obrero de Santa Cruz de Tenerife.
Siendo parte recurrida el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y Dª. Begoña y D. Juan Enrique , que actúan representados por el Procurador D. Antonio Pujol Ruiz
Dª. Laura , por escrito de 26 de febrero de 1.992, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 19 de diciembre de 1.991, que le había denegado autorización para apertura de farmacia en el Barrio Nuevo Obrero de Santa Cruz de Tenerife y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 30 de septiembre de 1.994, cuyo fallo es del siguiente tenor:"DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 240/92, interpuesto por Dña. Laura , contra Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 19-12-91, desestimando recurso de alzada interpuesto contra Acuerdo del Colegio de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife, que denegaba autorización de apertura de oficina de farmacia en Barrio Nuevo Obrero, término municipal de Santa Cruz de Tenerife, declarando no haber lugar a la demanda y confirmando el Acuerdo impugnado, sin imposición de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, la recurrente por escrito de 14 de octubre de
1.994, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 14 de noviembre de
1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa, se estime el recurso, se case la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan, en base a los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 95,1,4 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la normativa aplicable y de la jurisprudencia que interpreta y explícita su contencioso, señalando como infringida el artículo 3,1,b) del Real Decreto 909/78, artículo 9,2 de la Constitución, y sentencia de 15 de febrero de 1.988; artículos 38 y 43 de la Constitución y doctrina contenida en sentencias de 23 de febrero y 23 de marzo de 1.992, sobre obligatoriedad como norma interpretativa de los principiospro apertura y pro libertate. Y concretando que la exigencia de la existencia del requisito de la separación impuesta por la Orden de 21 de noviembre de 1.979, no puede tomarse en consideración por vulneración del principio de jerarquía normativa, artículo 9 de la Constitución y 23 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración del Estado. Motivo Segundo: Al amparo del artículo 95,1,4 de la ley de la Jurisdicción, por infracción de la doctrina jurisprudencial en orden a la consideración de excepcional del régimen normativo en materia de apertura cuando se aplica el artículo 3,1,b) del Real Decreto citado.
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación, alegando en síntesis, que los argumentos de la parte recurrente son una repetición de los aducidos en la Instancia y que trata de sustituir el criterio de la sentencia recurrida por el suyo propio.
Por providencia de 1 de junio de 2.000, se señaló para votación y fallo el día doce de septiembre del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó el acuerdo impugnado que había denegado la autorización para apertura de oficina de farmacia en el Barrio Nuevo Obrero, valorando en sus Fundamentos de Derecho, entre otros Cuarto: "Al respecto ha de partirse de la consideración de que el plano aportado en el expediente, sobre el cual se certificó el número de habitantes por el Secretario del Ayuntamiento, es un plano que divide administrativamente los barrios de la capital, pero que las líneas divisorias trazadas sobre el mismo no coinciden con accidentes naturales delimitadores de una realidad física diferenciada del Barrio en cuestión respecto de los Barrios colindantes; antes al contrario, del plano en cuestión se desprende que el Barrio Nuevo Obrero (cuyo perímetro se conforma en buena parte por el correspondiente tramo de la Autopista del Norte, que queda incluido en el Barrio y lo circunvala en buena parte de su extensión, y que en cuanto al resto de su perímetro es colindante con los Barrios San Antonio, Las Retamas, Juan XXIII y San Pío X) está integrado en el casco urbano de Santa Cruz y tiene fácil acceso a los barrios limítrofes en virtud de la existencia de distintas vías de comunicación, cuyo trazado coincide sustancialmente con las líneas delimitadoras del Barrio dibujadas sobre el plano. También del plano aportado se desprende que el lugar en que se pretende ubicar la nueva farmacia (junto a la Carretera del Rosario) no se encuentra situado equidistante de los diferentes extremos del Barrio, estando notablemente más próximo al extremo colindante con Las Moraditas de Taco que al colindante con el Barrio de San Antonio y que, además, dicha situación implica que haya habitantes del Barrio Nuevo Obrero cuyo domicilio esté situado a menor distancia de las farmacias existentes en los Barrios de San Antonio y Juan XXIII que del lugar en que se pretende ubicar la nueva oficina. Pues bien, partiendo de estas premisas y teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, es claro que no concurren en este caso los requisitos exigidos por el art. 3.1.b) del Real Decreto 909/78 para conceder la autorización solicitada, y ello porque de las referidas circunstancias de hecho acreditadas a la fecha de la solicitud (que son las que han de ser valoradas, con exclusión de las sobrevenidas, según la STS de 4-3-94) y de las consideraciones extraídas del análisis del plano en cuestión, no puede concluirse que el Barrio Nuevo Obrero constituya un verdadero núcleo en el sentido definido por el Tribunal Supremo, pues la nueva oficina de farmacia no supondría una verdadera mejora del servicio público farmacéutico en cuanto que su implantación -aparte del beneficio implícito que conlleva toda apertura de nueva oficina de farmacia- no vendría a añadir una mayor comodidad, rapidez o facilidad de acceso al servicio público farmacéutico para aquellos habitantes del Barrio que viven a menor distancia de las otras oficinas de farmacia preexistentes en los otros barrios antes indicados. Ello supone, en coherencia con la doctrina jurisprudencial, que tales habitantes deber ser excluidos de cómputo general respecto del cual emitió su certificación el Secretario del Ayuntamiento, lo que se traduce en una doble consecuencia: por un lado, que en virtud de dicha exclusión no puede considerarse acreditado que el número de habitantes que resultarían beneficiados por la mejora producida por la apertura de la nueva oficina supere el mínimo de 2.000 exigido; y, por otro, que pudiéndose distinguir dentro del Barrio unos habitantes beneficiados y otros no beneficiados por la apertura de la nueva oficina, "la ausencia de esa común necesidad de mejora excluiría en buena medida la existencia de uno de los factores homogeneizantes del núcleo" (STS de 11-1-94)".
En el primer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 95,1,4 de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial en orden a la consideración de excepcional del régimen normativo en materia de apertura cuando se aplica el artículo 3,1,b) del Real Decreto citado. Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque esta Sala reiteradamente ha declarado que el régimen de apertura de oficinas de farmacia, tras la vigencia de la Constitución, está determinado, - al menos en la fecha a que ésta petición se refiere - por el Real Decreto 909/78 de 14 deabril, sentencias de 3 de julio de 1.990, 4 de febrero de 1.991 del Tribunal Supremo y de 24 de julio de
1.994 del Tribunal Constitucional, y que los principios constitucionales, entre ellos los que el recurrente cita, en cuanto programáticos siempre han de complementarse por la respectiva norma legal que los desarrolle para que se materialicen en la práctica, sentencias de 4 de febrero de 1.991, 8 de junio de 1.999 y 30 de mayo de 2.000. De otra porque asimismo esta Sala con reiteración ha declarado que los principios pro apertura y pro libertate se han de aplicar para integrar y desarrollar la norma aplicable Real Decreto 909/78, y no para sustituirla o alterarla, dando adecuada respuesta a los casos dudosos o limites, sentencias de 8 de enero y 21 de julio de 2.000. Y en fin porque si bien es cierto, que esta Sala, aplicando el principio de jerarquía normativa, ha declarado que no es aplicable la Orden de 21 de noviembre de 1.979, en el particular que exige la separación de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, no hay que olvidar que esta Sala, cuando se trata de delimitar un núcleo de población dentro del casco urbano ha exigido con reiteración, entre otras sentencias de 21 de septiembre de 1.990, 23 de enero de 1.992 y 18 de julio de 2.000, la existencia de algún elemento que lo delimite, carretera, vía de ferrocarril o cualquier otro obstáculo que obligue a los usuarios del servicio farmacéutico a superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal.
Siendo todo ello así, no cabe apreciar que la sentencia recurrida haya incurrido en alguna de las infracciones que se denuncian, pues no ha apreciado la existencia del núcleo, por la falta de elemento que lo delimite y además, porque si se excluyen los habitantes que aparecen más cercanos a otras farmacias ya instaladas no existen los dos mil habitantes que la norma artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 exige, y en uno y otro extremo esa doctrina de la sentencia recurrida es conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, que ha exigido, cual se ha referido, la existencia de algún elemento delimitador, para poder apreciar la existencia de núcleo de población en el casco urbano y que ha declarado la no procedencia de computar los habitantes que se encuentren más cercanos a farmacias ya instaladas.
Sin olvidar en fin, que cualquiera de las circunstancias, más atrás referidas, no existencia del núcleo por falta de elemento delimitador y no existencia de dos mil habitantes si se excluyen como procede los más cercanos a farmacias ya instaladas, justificaría, incluso por sí sola, la denegación de la apertura de la farmacia, que es lo que adecuadamente declaró la sentencia recurrida, en plena conformidad con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo.
En el segundo motivo de casación, el recurrente, también al amparo del artículo 95,1,4 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial en orden a la consideración de excepcional del régimen normativo en materia de apertura cuando se aplica el artículo 3,1,b) del Real Decreto 909/78, y procede rechazar tal motivo de casación, pues al margen de la consideración o calificación, que quepa otorgar a ese supuesto de excepción, como así lo califica la norma, al decir, como excepción al régimen general de 4.000 habitantes por farmacia, es lo cierto que la sentencia recurrida no ha denegado la farmacia, porque el régimen del artículo 3,1,b) del Real Decreto sea un supuesto excepcional o general, sino porque no se han cumplido ninguno de los requisitos o presupuestos que para su aplicación, establece el precepto, núcleo y de al menos dos mil habitantes y por ello resulta intranscendente la calificación que tal precepto quepa otorgar, pues sea un supuesto de excepción como así lo califica la norma, sea un supuesto general, como así la ha calificado a veces la jurisprudencia, es lo cierto que en uno y otro caso su aplicación está condicionada a la existencia de un núcleo de población y de al menos dos mil habitantes y ello es lo que ha valorado y con todo detalle la sentencia recurrida, por lo que al estar además conforme a la doctrina de esta Sala ninguna infracción en su aplicación cabe reconocer.
La desestimación del único motivo de casación, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Laura
, que actúa representada por el Procurador D. Carlos Navarro Gutiérrez, contra la sentencia de 14 de septiembre de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 240/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
Centro de Documentación Judicial
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