STS, 22 de Noviembre de 2000

Con fecha 11 de enero de 1.995 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en esta Capital se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: 1º.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Paula contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 21 de junio de 1.993, que se anula -y con él la autorización de traslado controvertida- por ser contrario a Derecho. 2º.-No imponer las costas del recurso".

Mediante escritos de 1 de febrero de 1.995 por las representaciones procesales del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por Don Alonso , se presentaron escritos por los que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 7 de febrero de 1.995, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 15 de marzo de 1.995 el escrito de interposición del recurso de casación preparado, en su día contra la Sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de Las Palmas, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, y estimándolo, en su totalidad, revoque aquella Sentencia y conceda al señor Alonso , confirmando los acuerdos administrativos revocados, la autorización por él solicitada, para el traslado de su Oficina de Farmacia al local por él designado, con expresa condena en costas a la parte recurrida si se opusiera al presente recurso.

Igualmente el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros en representación de Don Alonso presento con fecha 15 de marzo de 1.995 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte en su día, previa la substanciación legal, Sentencia por la que el presente recurso sea estimado, casando la impugnada y dictando en su lugar otra, que desestime el recursocontencioso-administrativo por ajustarse a derecho los actos en él recurridos.

Comparece ante la Sala en concepto de parte recurrida Doña Paula representada por el Procurador

Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta.

Mediante Providencia de 16 de enero de 1.997 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Reynolds de Miguel y, por el Procurador Sr. Caballero Ballesteros y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se sirva admitirlo, y en mérito de lo fundamentado en el cuerpo del mismo, resuelva dictar sentencia confirmando, en su integridad, la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de Las Palmas de Gran Canaria, de 11 de Enero de 1.995, imponiendo las costas del proceso a los recurrentes, y con devolución de los Autos al Tribunal de instancia, según proceda.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 15 de noviembre de

2.000, en cuya fecha tuvo lugar.

El examen de los motivos de casación alegados tanto por el farmacéutico coadyuvante como por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas (11 de enero de 1.995) en el presente procedimiento, requiere la previa exposición de los antecedentes que motivaron el procedimiento:

Doña Paula solicitó en el año 1.988 la concesión de la apertura de una farmacia de núcleo -sin designar local- en el lugar conocido como Playa Blanca, término municipal de Yaiza (Lanzarote), a lo que se opuso, entre otros profesionales, el actual recurrente D. Alonso . No obstante la farmacia le fue otorgada a Doña Paula el 15 de diciembre de 1.991, ratificándose posteriormente esa autorización por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por el Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas y, en definitiva, por este Tribunal Supremo con fecha 5 de abril de 2.000.

Por su parte el Sr. Alonso solicitó el traslado al lugar de Playa Blanca de la oficina de farmacia que tenía en el casco urbano de Yaiza, con fecha 19 de octubre de 1.989, si bien omitió toda actividad ulterior sobre su petición hasta el 2 de abril de 1.992, fecha en la que presentó los documentos necesarios para que se diese curso a la misma y designó el local en el que se proponía instalarla. Con la oposición de Doña Paula , que solicitó expresamente la paralización del expediente, le fue otorgado el traslado solicitado el 15 de diciembre del mismo año 1.992, haciéndose la salvedad expresa de que, en el caso de que adquiriese firmeza la resolución por la que se autorizaba a Doña Paula a abrir una farmacia al amparo del artículo

3.1.b) en Playa Blanca, el local que habría de designar tendría que distar 250 metros del fijado por Don Alonso en su petición de traslado. El Consejo General confirmó el acuerdo del Colegio Provincial de Farmacéuticos.

En la subsiguiente demanda contenciosa Doña Paula impetró la declaración de no ser conforme a derecho el traslado concedido, sosteniendo en todo caso su derecho a designar con preferencia local para la farmacia que le había sido otorgada, y siendo estimada su pretensión en la sentencia ahora impugnada sobre la base de los razonamientos que serán analizados en Fundamentos Jurídicos sucesivos.

Se alega como primer motivo de casación (artículo 95.1.4º de la Ley de 1.956), tanto por parte del Consejo General como del coadyuvante recurrente, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 7º del R.D. 909/78, denunciando el error de derecho sufrido por la sentencia de instancia al condicionar la posibilidad de autorizar el traslado de una oficina de farmacia ya existente a otro lugar del municipio, sometiéndola a requisitos diferentes de los únicos que exige el precepto mencionado.

A juicio de los recurrentes el único condicionamiento que puede obstaculizar el otorgamiento del traslado mencionado es el cumplimiento de los requisitos de los artículos 2º y 3º.2 del R.D., el primero de los cuales determina las condiciones que deberán reunir los locales, instalaciones y servicios de las oficinas de farmacia, y el segundo la distancia que ha de mediar entre el local objeto de traslado y los demás establecimientos de la misma naturaleza. Aducen con sustancial identidad ambos recurrentes que en ninguno de los razonamientos de la Sentencia recurrida se hace la menor referencia a estas únicas exigencias, careciendo de toda argumentación al respecto, y pronunciándose el fallo estimatorio sobre labase del erróneo criterio de que no cabe otorgar el traslado voluntario de una farmacia ya existente al núcleo designado como zona propia de la farmacia cuya apertura se otorga al amparo del artículo 3.1.b), a no ser que, además de cumplir con los expresados requisitos, se hayan producido cambios demográficos o físicos, en el núcleo en cuestión, que hagan conveniente o necesario el establecimiento de una nueva oficina de esta clase.

El motivo aludido se funda principalmente en el apartado 1 del mismo artículo 7º que se reputa infringido, puesto que si en él se preceptúa que los traslados se autorizarán siempre que se cumplan las previsiones de los artículos 2 y 3.2, sin ulteriores exigencias, no puede prosperar la tesis del fallo impugnado, máxime cuando en el apartado 4 del artículo 7º se hace especial mención de que no se autorizarán traslados de oficinas de farmacia de núcleo, salvo en el supuesto de que éstas se vean afectadas por traslados de otras farmacias abiertas en régimen normal. Este último inciso vendría a corroborar la posibilidad de solicitar y obtener el traslado voluntario de una farmacia a la zona que constituye el núcleo de la oficina abierta bajo el régimen del artículo 3.1.b), que es lo que la sentencia recurrida viene a negar, salvo en el supuesto de que se hubiesen alterado las condiciones del mismo, demandando una mayor necesidad de asistencia farmacéutica.

Una consideración exacta del problema planteado requiere puntualizar la doctrina jurisprudencial efectivamente sentada por este Tribunal Supremo sobre semejante cuestión.

La facultad de solicitar y obtener el traslado voluntario, dentro del término municipal respectivo, de una farmacia abierta al público no viene condicionada a otros requisitos que los establecidos en los arts 2º y 3º.2 del R.D. 909/78, si lo único que ha de ponderarse para su concesión es la previa existencia de otra u otras oficinas de farmacia ya existentes en el lugar designado como nueva ubicación de la farmacia cuyo traslado se solicita, como establece de modo explícito el artículo 7º del R.D. mencionado. No obstante, esta regla general puede quebrar en aquellos casos concretos, no específicamente previstos por el legislador, en los cuales la petición de traslado concurriese con la de apertura de una nueva farmacia al amparo del régimen especial del artículo 3.1.b), ambas referidas a la misma zona acotada como núcleo dotado de sustantividad bastante para determinar una nueva licencia de apertura. En tal supuesto, y siempre que el solicitante de la nueva farmacia de núcleo no hubiese hecho en su petición expresa designación de local, confluyen en la decisión a adoptar dos bloques normativos heterogéneos, cuya correcta aplicación requiere la excogitación de un criterio de prelación entre ambos: la necesidad de que el farmacéutico solicitante del traslado designe el local al que se propone trasladarse (artículo 7.1) y la indiscutible facultad del solicitante de la apertura de una nueva farmacia de aplazar la designación del local en que el que se propone instalarse (artículo 5.1 de la Orden de 21 de septiembre de 1.979) en tanto la nueva licencia no le sea concedida.

El problema ya ha sido abordado, y no siempre con criterio unánime, por esta misma Sala; pero la solución prevalente como doctrina ya consolidada en estos últimos años se inclina por aplicar la prioridad temporal de la solicitud respectiva como criterio de prevalencia que ha de determinar el éxito de la pretensión, y concluye que las solicitudes de traslado formuladas con destino a una zona del municipio, cuya consideración como núcleo farmacéutico independiente se halle pendiente de resolución, han de ser suspendidas en tanto esa resolución no se adopte, o bien -siempre que se estime que no es procedente dejar desasistido de atención farmacéutica al núcleo poblacional respectivo en tanto no se dé respuesta a la petición de apertura de nueva farmacia- únicamente pueden ser otorgadas con carácter provisional, y en la medida que ello no implique limitar la facultad del nuevo farmacéutico autorizado de designar el local de su establecimiento con absoluta libertad dentro del núcleo reconocido, designación a la cual habrá de atenerse aquel que hubiese obtenido el traslado, observando la distancia prescrita para estos casos, que ha de considerarse fijada en 500 metros (Sentencias de 13 de junio de 1.999 y 15 de marzo de 2.000).

Así se pronuncian las Sentencias de este Tribunal de 17 de enero de 1.995, 27 de junio de 1.996, 13 de octubre de 1.999 y 20 de septiembre de 2.000, haciéndose la salvedad, en la última de ellas, de que la aplicación de esta regla no tiene por qué ser absoluta, limitándose a los supuestos en que pudiese producirse una incompatibilidad entre ambas, lo que no ocurriría en el caso concreto, por ejemplo, de que el solicitante de la farmacia de núcleo hubiese hecho previa designación de local en su solicitud de apertura, y el traslado otorgado lo fuese para otro ubicado a una distancia no inferior a los 500 metros del primero.

Pues bien: es indudable que la resolución del Tribunal de Las Palmas parte de la necesidad de que el traslado de farmacia solicitado a un núcleo farmacéutico reconocido al amparo del artículo 3.1.b), no puede concederse por la simple concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 7.1 del R.D. 909/78, demandando por el contrario una causa sobreañadida que haga necesario o conveniente la autorización de una nueva oficina de farmacia en dicho lugar, y llegando a afirmar concretamente que no es legítimo nirespetuoso con el interés público que se instale una nueva oficina de esta clase en el lugar en el que la asistencia farmacéutica está debidamente garantizada, sin demostrar que por circunstancias físicas o demográficas se han creado otro núcleo necesitado de este nuevo servicio (fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia de origen).

Al razonar así, no solamente se vulnera lo dispuesto en el artículo 7.1 del R.D., sino también la Jurisprudencia constante de esta Sala, que únicamente demanda la sobreveniencia de estas nuevas circunstancias para autorizar la apertura de una segunda o ulterior oficina de farmacia en la zona considerada como núcleo sustantivo y homogéneo, abundando por el contrario de la posibilidad de autorizar los traslados de farmacias ya existentes en el término municipal -con el consiguiente cierre del establecimiento en la ubicación anterior- a cualquier núcleo farmacéutico debidamente constituido, siempre y cuando se cumplan las condiciones y requisitos generales de los artículos 2º y 3º.2 (Sentencias de 24 de abril de 1.984, 22 de mayo de 1.990 y 13 de junio de 1.999, entre otras), con la única excepción relativa a la concurrencia de peticiones de traslado y apertura de farmacias de núcleo que ya ha sido expuesta.

Así considerado este primer motivo ha de ser estimado, con la consiguiente anulación de la sentencia recurrida y la inutilidad de entrar a considerar los siguientes motivos alegados, debiendo esta Sala asumir la función de juzgador de la instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 102.1.3º de la Ley de la Jurisdicción aplicable.

A su vez el examen de la pretensión anulatoria esgrimida en la demanda, considerada desde la perspectiva de una primera instancia, exige efectuar las siguientes consideraciones:

La actora solicita la anulación del traslado otorgado, esgrimiendo su preferencia para designar el local de la farmacia cuya apertura se le había otorgado por el Colegio como consecuencia de una petición temporalmente prioritaria a la de traslado del ahora recurrente, siquiera hubiese omitido, como es su derecho (artículo 5.1 de la Orden de 21 de septiembre de 1.979), la concreta designación de local en el que habría de instalarse la oficina correspondiente, añadiendo que esa ausencia de señalamiento no implica la pérdida de su derecho de preferencia a fijar el local, preferencia que se vería burlada en el caso de que se mantuviese la autorización de traslado al núcleo farmacéutico de Playa Blanca con la consiguiente prohibición de apertura de una nueva farmacia a menos de 250 metros de distancia de aquella cuyo traslado se había concedido.

Por el contrario, se oponen a su demanda la parte coadyuvante y el Consejo General de Colegios Farmacéuticos alegando, tanto que la falta de designación de local en su solicitud de apertura impide la prosperidad de la pretensión anulatoria y supone la corrección del traslado otorgado con la cláusula restrictiva referente a la ubicación del local en que Doña Paula pretenda instalar su farmacia (argumento común a ambas partes, y que se basa en la aplicación de los dispuestos en el artículo 7º del R.D. de 14 de abril de 1.978 y Jurisprudencia complementaria), como que la solicitud formulada por esta última en el año

1.988 había de considerarse caducada al no haber aportado dentro del plazo de diez días fijado la documentación que le fue requerida por el Colegio Provincial de Farmacéuticos en su momento, no pudiendo considerarse como fecha de tal solicitud sino la que se deriva de la iniciación del expediente por parte del Colegio, que aparece fijada en octubre de 1.990, con posterioridad a la solicitud de traslado efectuada por el coadyuvante Sr. Alonso , con lo que la supuesta prioridad temporal hubiese, en todo caso, desaparecido.

El acuerdo otorgando el traslado de la farmacia de la que es titular el Sr. Alonso ha de ser enjuiciado en su conjunto, como resolución que autoriza el desplazamiento de la oficina de farmacia desde el punto de su ubicación anterior al nuevo local designado en el lugar de Playa Blanca, con la consiguiente prohibición de que Doña Paula pueda instalar su oficina a menos de los 250 metros señalados por el Colegio, pese a haber obtenido el reconocimiento judicial de su derecho a abrir una farmacia de núcleo en dicho lugar.

El argumento que pretende negar la prioridad temporal en la solicitud de apertura de esta última farmacia frente al traslado posteriormente pedido y otorgado a la parte coadyuvante, carece de toda justificación, no ya solamente por el reconocimiento expreso de lo contrario efectuado por el Consejo General en el tercero de los supuestos fácticos de su contestación a la demanda, sino porque en modo alguno aparece demostrado que se hubiese acordado el archivo de las actuaciones iniciadas por solicitud de Doña Paula en el año 1.988 conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Orden de 1.979. Por el contrario, y cualquiera que sea la fecha oficial de iniciación del expediente, lo cierto es que en 8 de enero de

1.991 se requiere por el Colegio de Las Palmas a la Sra. Paula para que aporte determinados datos relativos a la población existente en Playa Blanca en el año 1.988, precisamente con la finalidad de resolversobre su petición de apertura de la farmacia de núcleo, con lo cual se evidencia que no se había decretado el archivo del expediente, y que se tomaba como fecha de referencia para apreciar lo correcto de su petición la referida al año en que la petición se había cursado.

En lo que se refiere al resto de la argumentación opuesta a la pretensión de la actora, ya ha quedado establecido al estimar el recurso de casación por el primero de sus motivos cual es la doctrina correcta a la que ha de acogerse esa misma pretensión. Si bien no es admisible sostener la anulación del traslado impugnado por las razones consignadas en la sentencia de instancia, no es menos cierto que postula con acierto la parte actora la anulación por infracción de la doctrina de esta Sala sobre la prioridad en el tiempo a observar en el caso de concurrencia de peticiones de apertura de farmacias de núcleo con solicitudes de traslado de farmacias ya establecidas en el mismo municipio, habiendo de atemperarse la procedencia de estas últimas a la facultad preferente del farmacéutico de núcleo para designar local, una vez que su solicitud se haya visto reconocida. Eso es lo que, en definitiva, se razona en el segundo de los fundamentos jurídicos del escrito de demanda, y lo que determina la prosperidad de la misma.

Consecuencia de lo expuesto es la estimación del recurso contencioso-administrativo que dio origen al presente procedimiento, y la consiguiente anulación del traslado otorgado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas a Don Alonso , sin perjuicio de que una vez designado local por la demandante el núcleo de Playa Blanca, o declarada decaída en su derecho a efectuarlo, pueda solicitar el Sr. Alonso nuevo traslado de su farmacia al mismo lugar, sometiéndose a las prescripciones de los artículos 2º y 3º.2 del R.D. de 14 de abril de 1.978.

No procede hacer expresa imposición de costas en la instancia ni en el presente trámite, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 131 y 102.2 de la Ley de la Jurisdicción aplicable.