SAP Barcelona, 20 de Abril de 2004
| Ponente | FRANCISCO ORTI PONTE |
| ECLI | ES:APB:2004:4780 |
| Número de Recurso | 32/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
SENTENCIA Nº
Ilmos Sres.
D. Jesús María Barrientos Pacho.
D. Francisco Orti Ponte.
D. Carlos Mir Puig.
En la ciudad de Barcelona a 20 de abril de Dos mil cuatro.
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 32/ 02 , Sumario nº 1/ 02 procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mollet del Vallés seguidas por el delito de agresión sexual contra el/la acusado/a Armando mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 , nacido en Sevilla en fecha 11. 4. 52, hijo de Pedro y de Carmen, con domicilio en CALLE000 NUM001 Montmeló- Parets del Vallés ( Barcelona) , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/Sra. D/Dª. Manuel Cámaras y defendido por el Letrado Sr/ Sra. Daniel Boil Serra. Ha comparecido en el procedimiento en calidad de acusación particular la Sra. Milagros representado por el Procurador de los Tribunales Sr/Sra. D/Dª. Teresa Vidal y defendida por el Letrado Sr/ Sra. D/Dª. Joseph Botel Buch. Ha comparecido en la causa el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr/ Sra. D/Dª. Ángeles Negre , y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS.
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Probado y así se declara que el acusado Armando mayor de edad y sin antecedentes penales, padre de Milagros nacida en fecha 15 de enero de 1977, desde que ésta tenía 4 años de edad en 1981 y hasta que cumplió los 14 años en fecha 15/ 1/ 1991, movido por el propósito de satisfacer sus deseos sexuales, al menos tres o cuatro veces a la semana acudía a la habitación donde dormía Milagros y se metía con ella en la cama durante al menos una hora y procedía a tocarla todo el cuerpo incluido los pechos y genitales, al mismo tiempo que cogía la mano de Milagros y le obligaba a que le tocase sus genitales. Igualmente y cuando Milagros tenía 12 o 13 años su padre la obligaba a que le efectuase masajes, para lo cual se ponía desnudo y con el pene erecto y le obligaba a que le efectuara tales masajes y le tocase las piernas, las ingles y los genitales.
B) En un día no concreto, pero en todo caso cuando Milagros tenía entre 10 y 12 años, su padre acudió como habitualmente hacía a su habitación, si bien en esta ocasión el acusado se puso encima de lamenor y cogiéndole la cabeza la besó; le bajó los pantalones y la bragas que llevaba y teniendo el acusado el pene fuera y erecto, se tumbó encima de Milagros e intentó penetrarla vaginalmente llegando a hacer que Milagros sintiera dolor, si bien no pudo lograrlo dado la desproporción de órganos; no obstante el acusado se separó a un lado de la cama y continuó tocándola y le puso su mano en el pene llegando a eyacular.
C) Tras cumplir Milagros los 14 años de edad en fecha 15. 1. 1991 y hasta el momento que le procesado abandonó el domicilio conyugal como consecuencia de la separación matrimonial en el año 2001, de manera constante, bien cuando Milagros se encontraba en el pasillo, bien estudiando en la habitación... el acusado aprovechaba tales ocasiones para abrazarla y tocarle bien los genitales por encima de la ropa o bien los pechos los cuales en ocasiones tocaba por dentro de la ropa.
Como consecuencia de tales hechos Milagros sufre un transtorno de tipo psicológico con un alto componente ansioso - depresivo con ideas catastrofistas. Sufrió dispareunia severa con prácticamente imposiblidad de penetración, dificultades de relajación , concentración , atención y tranquilidad que la lleva a no poder completar con satisfacción la relación sexual. Si bien tras el tratamiento soluciona el problema de la dispareunia si bien siguen las dificultades para aceptar unas relaciones familiares conflictivas con sentimientos de culpabilidad y angustia muy severos.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de:
A)Los hechos descritos en los apartados
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B) y D ) un delito continuado de agresión sexual previsto en el art. 178 del C.P reformado por LO 11/ 99 de 30 de abril en la modalidad agravada que preve el art. 180. 1. 3º, 4º y 2 del mismo cuerpo legal y el art. 74. 1º y 3º del C.P por considerarlo más beneficioso para el procesado.
B) Los hechos descritos en el apartado c ) como constitutivos de un delito de violación en grado de tentativa previsto y penado en el art. 429, 1º y 3º del C.P en relación con los art. 3, 52 y 56 del C. P en su redacción vigente al momento de la comisión del expresado delito por entender aquella regulación mas favorable al procesado.
Respecto del delito recogido en el apartado B ) - violación.- concurre la circunstancia mixta de parentesco del art. 11 del C.P que debe operar como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal.
Solicitando se imponga al acusado por el delito continuado de agresión sexual de los apartados A), B) y D ) la pena de 10 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y por el delito de violación intentada la pena de 12 años de prisión mayor. Procede igualmente imponer al procesado conforme a lo dispuesto en el art. 67 del C. P vigente al momento de la comisión de los hechos la prohibición de acercarse a Milagros a una distancia inferior a 500 metros, a su lugar de residencia y centro de trabajo y formación y a comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento durante un período de cinco años.
En concepto de responsabilidad civil deberá abonar a Milagros la cantidad de 1. 500 ¿ por las secuelas psicológicas que padece como consecuencia de éstos hechos, así como costas procesales.
La acusación particular en trámite de conclusiones provisionales se adhirió a la calificación jurídica y petición de pena realizada por el Ministerio Fiscal , si bien en materia de responsabilidad civil solicito indemnización a favor de Milagros en la cantidad de 30. 000 ¿ y pago de las costas procesales, así como que la medida de alejamiento se hiciera efectiva no solo a favor de Milagros sino también a su madre y hermana Carmela .
La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.
CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS.
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- Los hechos declarados probados en el apartado A ) de la presente resolución son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 en relación con el art. 180. 1 apartados 3º y 4º y 2, en relación con el art. 74 del C.P.Tal calificación jurídica plantea a la Sala la necesidad de apreciar de oficio la prescripción de dicha figura delictiva. El instituto de la prescripción del delito es considerada como una renuncia al ejercicio del poder punitivo del Estado, por el paso del tiempo, basada en razones subjetivas, éticas y prácticas, que, por ser de orden público, de interés general y político penal, por fundarse en el aquietamiento que produce en la conciencia social el transcurso de tiempo y la necesidad de eliminar la incertidumbre en la misión punitiva, puede, según reiterada doctrina jurisprudencial (ad exemplum sentencias de la Sala 2" del T S. 12.5 93 (RJ 1993\4213), 18.9.93 (RJ 1993\8489), 19.12.96 (RJ 1996\9496) y 28.10.97) (RJ 1997\7843 ) ser apreciada de ofició en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad indestructible.
De acuerdo con los hechos probados contenidos en la presente resolución, las agresiones sexuales relatadas en el apartado A ) se produjeron desde que Milagros tenía 4 años de edad y hasta que ésta cumplió los 14 años de edad. Así lo manifestó claramente en el acto de la vista oral al manifestar que "... desde los catorce años ella ya le dijo que no se metiese en su cama... desde los 14 años cesó que entrara en su cama, si bien después no cesaron los tocamientos... desde los 14 años le abrazaba y le tocaba el pecho y el pubis, el pubis por encima de la ropa y los pechos a veces se los tocaba por dentro de la ropa..."
Por tanto y como se verá los hechos hasta los 14 años son constitutivos de un delito de agresión sexual; y los hechos cometidos desde los 14 años serán calificados como delito de abuso sexual.
La perjudicada Milagros nació según consta al folio 2 en fecha 15. 1. 1977 por lo que cumplió los catorce años de edad en fecha 15. 1. 1991; siendo que la denuncia fue interpuesta en fecha 27/ 7/ 2001 ( folio 2) es evidente que ha transcurrido con creces el plazo de prescripción de 10 años. En efecto el art. 178 en relación con el art. 180. 1 apartado 1º y 3º y 2 del C.P , castiga esta figura delictiva con la pena de prisión de cuatro a diez años. Por su parte el art. 130 del C.P establece que la responsabilidad penal se extingue: 5º Por la prescripción del delito. Y el art. 131. 1 del C. P establece que los delitos prescriben: A los diez años cuando la pena máxima señalada por la Ley sea la inhabilitación por más de seis años y menos de diez o prisión por más de cinco y menos de diez años.
Ahora bien, dicho esto debemos tener en cuenta que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular califican los hechos como delito continuado de agresión sexual, por lo que es necesario resolver si el plazo de prescripción de los delitos continuados se toma a partir de la pena exasperada que pudiera imponerse haciendo uso del arbitrio judicial que en el caso concreto permite el apartado 3 del art. 74 del C.P ; o si por el contrario se debe entender que el período de prescripción ha de estimarse referido al tiempo que el Código establece para el tipo de infracción correspondiente considerándose como pena básica fijada en cada uno de los tipos penales. La respuesta es la segunda opción y ello atendiendo a principios de...
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