SAP Barcelona 270/2014, 11 de Abril de 2014
| Ponente | MARIA CELIA CONDE PALOMANES |
| ECLI | ES:APB:2014:4763 |
| Número de Recurso | 60/2012 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 270/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
DE BARCELONA
Procedimiento Abreviado nº 60/12
Diligencias Previas nº 3485/2011
Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmos. Srs. e Ilma Sra
D. Jesús Navarro Morales
D. José María Torras Coll
Dª Celia Conde Palomanes
En la ciudad de Barcelona, a once de abril del año dos mil catorce.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 60/2012,dimanante de las Diligencias Previas nº 3485/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado, Ángel
, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1960, en Mozambique, hijo de Vidal y Susana, con domicilio en la CALLE000 número NUM001 NUM002 de Barcelona, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de 7 de noviembre de 2001 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Barcelona por un delito contra la salud pública entre otras a la pena de 2 años de prisión, extinguida en fecha 14 de enero de 2011, por sentencia firme de 9 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión extinguida en fecha 14 de enero de 2011, en sentencia firme de 26 de julio de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona por un delito contra la salud pública a una pena de 3 años de prisión extinguida el 14 de enero de 2011 y sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado del Penal número 17 de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y un día de prisión extinguida en fecha de 14 de enero de 2011, y de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, Uriel Pesqueria Puyol y defendido por la Letrada Dolores Buisac González Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por D Miquel Turón Illena
Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª María Celia Conde Palomanes que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.
El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio de acusados debidamente asistidos de Abogado, testifical de los agentes de la Guardia Urbana con número NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 y documental por reproducida en el plenario.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1ºdel C.P., en su redacción dada por la
L.O. núm. 5/2.010, de 22 de junio, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y 66.1.5 del CP .
El Ministerio Fiscal en virtud de tal autoría solicitó que se impusiese a Ángel la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA de 70 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la mitad de las costas.
Solicito asimismo de acuerdo con el artículo 89.1 del CP que se sustituya la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años atendida a la duración de la pena y las circunstancias concurrentes.
Por último pidió, que se dé a la sustancia intervenida, metálico y efectos intervenidos el destino legalmente previsto conforme al artículo 127 y 374 del CP.
Por su parte, y, en igual trámite, de calificación definitiva, la Defensa letrada de Ángel, con carácter principal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, pidió la libre absolución de su patrocinado y alternativamente, peticionó que se apreciara el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP. concurriendo la atenuante del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del CP sin concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia solicitando la imposición pena de un año y seis meses de prisión.
Otorgada la última palabra a Ángel manifestó que vendiendo chatarra gana a veces 50 o 70 euros que le son suficientes para sufragar su adicción y no se dedica a vender sustancias estupefaciente, que es consumidor de sustancias estupefacientes y que en un permiso carcelario estuvo hospitalizado por una sobredosis, que los mismos policías declararon que ya lo conocen por lo que resulta lógico que vendiese droga delante de ellos y por último que no tiene permiso de residencia.
En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 17.40 horas del día 25 de noviembre de 2011, el acusado, Ángel, mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1960, nacional de Mozambique, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido al haber sido condenado por sentencia firme de 7 de noviembre de 2001 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Barcelona por un delito contra la salud pública entre otras a la pena de 2 años de prisión, extinguida en fecha 14 de enero de 2011, por sentencia firme de 9 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión extinguida en fecha 14 de enero de 2011, por sentencia firme de 26 de julio de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona por un delito contra la salud pública a una pena de 3 años de prisión extinguida el 14 de enero de 2011 y por sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado del Penal número 17 de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y un día de prisión extinguida en fecha de 14 de enero de 2011, acudió a la calle Ferlandina número 41 de la localidad de Barcelona donde le estaba esperando Onesimo y le entregó dos envoltorios que contenían en total trescientos diecinueve gramos( 0,319) de heroína con una pureza de 9,9% +-0,4 % siendo el total de cocaína base 0,032 gramos +- 0,001 gr. a cambio de 20 euros. Este hecho fue presenciado por un agente de la Guardia Urbano que dio aviso a los compañeros que estaban en las inmediaciones, dos de los cuales procedieron a detener al acusado ocupándole 20 euros en la mano y 75 en el bolsillo y otro dos identificaron a la persona a quien Ángel le había entregado la heroína siendo éste Onesimo que tenía en su poder los dos envoltorios de heroína.
Un gramo de heroína alcanza en el mercado ilícito un previo aproximado de 62 euros.
Ángel fue condenado desde el año 2012 en cinco ocasiones por delitos contra la salud pública.
Calificación jurídica de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concreto cocaína. En efecto concurren en la conducta del acusado los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir:
A) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
En este caso concreto como veremos el acusado vendió el 25 de noviembre de 2011 a Ángel 0,319 gramos de heroína con una riqueza del 9,9% +-0,4% siendo la cantidad total de cocaína base 0,32 gr+-0,001 gr. Así se desprende de los Informes Toxicológicos que obran en las páginas 43 ss. y 52 de la causa; informes que como tal no han sido impugnados por ninguna de la partes.
La heroína aparece insertada en las listas de Naciones Unidas de 1.961. y ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada así
p.e la STS de 19 de junio de 2000 señala expresamente que la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador.
B) La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. Como veremos la prueba practicada en juicio acredita sin género de dudas que el acusado vendió heroína a un tercero a cambio de 20 euros.
Se invoca expresamente por la defensa, en sus conclusiones definitivas, la aplicación del subtipo atenuado de escasa entidad del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal que descartamos expresamente.
Dicho párrafo introducido por la Reforma del Código Penal efectuada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a "la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable"
La STS de 21 de octubre de 2013 recoge una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio ) según la cual el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor...
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