STS, 23 de Noviembre de 2007

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se ha seguido el recurso nº 1597/2001, promovido por Don Ángel Jesús, y en el que ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, sobre denegación de entrada en territorio español.

Dicho Tribunal dictó sentencia en fecha de 22 de julio de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Eulogio Paniagua García, en nombre y representación de

D. Ángel Jesús, contra la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, de fecha 4 de abril de 2001, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe del Servicio Fronterizo del Aeropuerto de Barajas, de fecha 23 de Enero anterior, por la que se procedió a denegarle la entrada en territorio español, acordándose su retorno al lugar de procedencia, declarando ajustadas a Derecho las anteriores resoluciones. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Don Ángel Jesús, se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha de 3 de marzo de 2004, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha de 17 de marzo de 2004 el escrito de interposición del recurso de casación.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 22 de febrero de 2006, y por providencia de 25 de abril de 2006 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO) a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 12 de mayo de 2006, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que declare la inadmisión del recurso o subsidiariamente lo desestime.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de Noviembre de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación número 2941/2004 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó el 22 de julio de 2003 en su recurso contencioso administrativo nº 1597/2001, por medio de la cual se desestimó el formulado por Don Ángel Jesús, natural de Ecuador, contra la resolución de la Dirección General de la Policía de 4 de abril de 2001, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas (por delegación del Delegado del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid), de fecha de 23 de enero de 2001, que le denegó la entrada en el territorio nacional y decretó el retorno al lugar de su procedencia.

Los hechos que dieron lugar al recurso en la instancia pueden sucintamente resumirse en la siguiente forma: el recurrente llegó al Aeropuerto de Barajas en fecha de 23 de enero de 2001, vuelo AIR EUROPA NUM000, procedente de La Habana. Al oponérsele como posible motivo de denegación de entrada en el territorio nacional la carencia de documentos que justificasen el objeto y las condiciones de estancia prevista, manifestó, en presencia del Letrado designado para asesorarle, que

"es la primera vez que viene a España. Su intención es permanecer doce días para hacer turismo. Desea visitar Madrid, Valencia y otras ciudades que desconoce el nombre. Desconoce el nombre de ninguno de los lugares que va a visitar. Carece de proyecto turístico reservado para tal fin. Carece de reserva para sus desplazamientos posteriores.

Presenta reserva en el hotel Ivor, válida por un día pagada. Posteriormente irá al hotel Zaragoza, válido por tres noches, pagadas, desconociendo dónde se encuentra, donde se desplazará en taxi. Tiene reservados otros tres hoteles, uno en Valencia, desconociendo dónde se encuentran los demás hoteles, manifestando que se encuentran todos los días pagados.

Viaja solo.

Manifiesta no conocer a nadie ni tener familia en España.

Presenta 2200 dólares ahorrados en su trabajo como floricultor. Trabaja en la empresa de su padre. Carece de documento alguno que justifique su condición económica o profesional. Carece de tarjeta de crédito.

El pasajero apodera al Sr. letrado que le asiste en este acto para interponer posibles recursos que se deriven de este procedimiento".

Siendo esta su declaración, el informe-propuesta del Instructor dice que

"El viajero manifiesta como única razón de su viaje una finalidad turística que en modo alguno es capaz de acreditar.

El pasajero es incapaz de concretar ninguno de sus objetivos turísticos, culturales o recreativos, limitándose a manifestar su intención de "pasear", "conocer", y sin concretar algún lugar. No sabe lo que va a ver, no sabiendo nombrar ningún monumento, lugar o punto turístico de la ciudad a la que viene. Dice que visitará Madrid y Valencia, desconociendo el nombre de las otras ciudades que va a visitar. Carece de reserva para sus desplazamientos posteriores.

Presenta reserva en el Hotel Ivor, válida por un día pagado. Dice tener pagadas otras reservas en diversos hoteles en España. El pasajero desconoce el nombre de los hoteles donde se alojará e ignora el nombre de las ciudades donde se encuentran. Puestos en contacto con los diversos hoteles de Zaragoza, Sevilla, Valencia, Burgos y Madrid, manifestando que no se encuentra nada pagado.

Viaja sólo, no teniendo en España ni amigos ni familiares.

A parte del billete de retorno, el pasajero carece de otros documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista.

Cuando se le solicita que acredite los medios económicos que le permiten realizar un viaje de tan elevado costo, presenta 2200 dólares en efectivo, pero no es capaz de justificar de donde proceden, ya que carece de tarjetas bancarias, talonarios o cualquier tipo de documento que demuestre su situación económica. La profesión que dice desempeñar, floricultor, y las remuneraciones que por tales actividades se obtienen en su país, dada la situación económica del mismo, hacen inverosímil que pueda aceptarse que se trata de un turista".

A la vista de este informe, la Administración denegó la entrada en el territorio nacional al interesado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 25.1 de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, al no haber presentado aquel los documentos que justificaran el objeto y las condiciones de la estancia prevista.

Por su parte, la Sala de instancia declaró en su sentencia ajustada a Derecho la decisión de la Administración, razonando, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

"PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación que el aquí demandante, de nacionalidad ecuatoriana, efectúa de la resolución dictada por la Dirección General de la Policía, en fecha 4 de Abril de 2.001, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Jefe de Servicio del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barajas, de fecha 23 de Enero anterior, por la que se procedió a denegarle la entrada en territorio español, acordándose su retorno al lugar de procedencia. En la expresada resolución de 23 de Enero de 2001 se hace constar como motivo de la denegación el no cumplir el requisito de presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista, y ello de acuerdo con lo prevenido en el artículo 25.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, reformada por L. O. 8/2000 .

[...]

"TERCERO: En el supuesto que nos ocupa, como ya hemos señalado, se denegó la entrada al recurrente al estimarse que no cumplía el requisito de presentar los documentos que justificaran el objeto y las condiciones de la estancia prevista .

Pues bien, esta Sala comparte y considera correcta la apreciación de la Administración demandada al estimar que el demandante no justificó adecuadamente ni el objeto ni las condiciones de su estancia, pues tras declarar ante los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía del puesto fronterizo de Barajas que el objeto de su viaje a nuestro país era hacer turismo durante 12 días, con la finalidad de conocer Madrid, Valencia y "otras ciudades", no fue capaz de concretar ningún objetivo cultural, artístico o recreativo que deseara visitar, y reconoció que solo tenía reserva hotelera pagada para una noche.

La inexistencia de reserva hotelera en viajes que se dicen tienen como objeto el "hacer turismo" en países extranjeros, unido al hecho del total desconocimiento de los lugares turísticos a visitar, así como la carencia de viaje programado, como ha quedado evidenciado, permiten concluir, en atención a criterios de lógica y racionalidad, que la entrada en territorio nacional por parte del recurrente no tenía por objeto, como él declaraba, el hacer turismo.

Así las cosas, siendo al actor al que indudablemente incumbía acreditar y justificar cumplidamente "el objeto y las condiciones de la estancia prevista" en territorio nacional, es de observar que en el caso concreto no lo ha conseguido, por lo que la denegación de su entrada en territorio nacional por la Administración resulta ser conforme con la normativa reseñada en el fundamento jurídico anterior.

Contra esa sentencia ha interpuesto la representación de Don Ángel Jesús recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, ambos articulados al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa : el primero, por infracción de los artículos 19 de la Constitución, 25 de la Ley Orgánica 4/2000, y 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen; y el segundo, nuevamente por infracción del artículo 5.1.c) del Acuerdo de Schengen y 25 de la L.O. 4/2000 .

Con carácter previo al estudio de ese motivo de casación hemos de rechazar la alegación de inadmisibilidad opuesta por el Abogado del Estado, sobre la incompetencia de esta Sala para conocer del presente recurso de casación, toda vez que se está refiriendo a sentencias de la Audiencia Nacional dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introducida por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, y la sentencia recurrida en el presente recurso de casación se dictó el 22 de julio de 2003 .

Sostiene el recurrente en su primer motivo de casación que la exigencia de aportación de documentos que acrediten el objeto del viaje no se contempla en el artículo 25 de la LO 4/2000, sino que está supeditada a un desarrollo reglamentario que no estaba en vigor en la fecha de los hechos; de manera que no cabe acordar la denegación de entrada con base en aquel precepto. Añade que la sentencia impugnada no analiza dicha alegación, haciendo dejación de su función jurisdiccional, al no responder a todas las cuestiones planteadas en la instancia, desconociendo esta parte los motivos que impulsan a la Sala a entender de aplicación el requisito de entrada exigido por la Administración a pesar de no haberse producido el necesario desarrollo reglamentario. Entiende, además, el recurrente que no existiendo pronunciamiento expreso, sí que se puede entender que la sentencia acoge de forma tácita la posición de la Administración, que considera que la denegación de la entrada se ampara normativamente en el art. 5.1 .c) del Acuerdo de Schengen, pero (dice esa parte) tal planteamiento no es asumible, ya que dicho precepto habilita a cada parte contratante a incluir o no en su ordenamiento interno la necesidad de justificar documentalmente el viaje.

Discute también el actor, en este primer motivo, la validez constitucional de la remisión de la ley al reglamento para la determinación de los documentos exigibles para la entrada en territorio nacional. Entiende que esa determinación debería haberse hecho en todo caso mediante norma con rango de Ley.

A su vez, el segundo motivo de casación cita como vulnerados el artículo 5.1.c) del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, y el artículo 25 de la L.O. 4/2000 (en la redacción dada por la L.O. 8/2000 ). Alega el recurrente que aun en el caso de que se rechace el primer motivo, lo cierto es que cumplía todos los requisitos para su válida entrada en territorio nacional, toda vez que portaba billete de avión de vuelta, disponía de dinero suficiente para costear su estancia, y el hecho de que no contara con reserva hotelera para todos los días de su viaje es irrelevante ya que su intención era realizar un viaje no programado.

Analizaremos conjuntamente ambos motivos, bien que anticipando que ninguno de ellos puede prosperar.

Como acabamos de exponer, el recurrente, por vía del motivo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, parece alegar una incongruencia omisiva en la sentencia de instancia, por no responder a cuestiones planteadas en la demanda, pero tales alegaciones debieron haberse hecho al amparo del subapartado c) del propio art. 88.1, expresando las normas del ordenamiento jurídico infringidas por tal supuesta incongruencia, siendo así que el recurrente no ha hecho ni una cosa ni la otra.

De cualquier forma, no es cierto que la sentencia de instancia no ha analizado los argumentos expuestos en la demanda. Al contrario, la sentencia centra la cuestión en el terreno donde la demanda la situó, esto es, en la determinación de si a la fecha de los hechos concernidos existía soporte normativo para la exigencia de documentos que justifiquen el objeto y condiciones de la estancia prevista. El Tribunal de instancia entendió y razonó que sí, y efectivamente así es.

Ante todo, hemos de precisar que, como dijimos en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2007 (RC 10491/2003 ), dictada en relación con un recurso de casación muy similar al presente, el Convenio de Schengen se integra en nuestro ordenamiento, conforme dispone el artículo 96 de nuestra texto constitucional

, desde su publicación en el BOE (muy anterior a los hechos aquí examinados). Y el sentido del inciso, "en su caso", acogido en el artículo 5.1.c) del Convenio precitado es diferente al propuesto por la parte recurrente. No hay ahí una mera habilitación a los Estados signatarios del Convenio para un desarrollo legal posterior, sino una norma de directa aplicación que debe interpretarse en el sentido de que la no presentación de los documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad, o bien cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Por otra parte, al tiempo de los hechos ya estaba en vigor la reforma de la L.O. 4/2000 operada por la L.O. 8/2000, estableciéndose en su artículo 25 (el aplicado por la resolución administrativa impugnada en la instancia) lo siguiente: "El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto hallarse provisto del pasaporte o documento dé viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios". Cierto es que, como alega el recurrente y reconoce la propia sentencia de instancia, en aquella fecha aún no había entrado en vigor el desarrollo reglamentario de la Ley, que se produjo por obra del RD 864/2001, pero como también dice la sentencia y hemos apuntado nosotros en sentencias de 1 de abril de 2005 (rec. nº 1706/2002) y 14 de diciembre de 2006 (rec. nº 5648/2003 ), entre otras, el requisito sí venía exigido por la norma reglamentaria en vigor en aquel momentos, a la sazón el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1º de julio, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero (que se mantuvo en vigor hasta su derogación por el Real Decreto 864/2001 ), cuyo artículo 36 dispuso que "los extranjeros deberán, si así se les requiere, especificar el motivo de su solicitud de entrada en España. Los funcionarios encargados del control de entrada deberán exigirles, en caso de duda, la presentación de documentos que justifiquen o establezcan la verosimilitud del motivo de entrada invocado".

En suma, la normativa vigente en el momento de los hechos habilitaba a los funcionarios para requerir la aportación de documentos justificativos del objeto y condiciones de la estancia prevista, si bien, hemos de matizar, no en todo caso o de forma acrítica e incondicionada, sino, como hemos resaltado en multitud de sentencias, "en su caso", expresión esta que debe entenderse en el sentido de que la no presentación de esos documentos justificativos puede amparar una decisión de denegación de la entrada no siempre, sino sólo: a) cuando haya datos o circunstancias, y así se exprese razonadamente en la decisión, que levanten la sospecha de que el objeto y/o las condiciones de la estancia declarados no se corresponden con la realidad; y b) cuando por su naturaleza o por su singularidad, sea usual que el viajero esté en posesión de documentos que justifiquen aquel objeto y/o aquellas condiciones.

Y así ocurrió en este caso, que puede ser encajado sin violencia alguna en la letra a) que acabamos de citar, pues la Administración explicó por qué no daba crédito a la finalidad turística del viaje, a saber, porque el interesado dijo, que iba a alojarse en un hotel donde tenía pagada una noche, posteriormente iría a un hotel de Zaragoza por tres noches, y después a tres hoteles más, uno de ellos en Valencia, desconociendo donde se encuentran los hoteles y manifestando que todos los días estaban pagados. Pero puesta la Policía en contacto telefónico con los diversos hoteles de Zaragoza, Sevilla, Valencia, Burgos y Madrid que figuraban en el voucher que el interesado portaba (folios 9 a 14 del expediente), estos dijeron que no había ninguna reserva pagada a nombre del ahora recurrente, dejándose constancia de este dato en el expediente, y no habiendo desarrollado el actor la menor actividad probatoria (ni en el curso del propio expediente ni luego ante la Sala de instancia) para llegar a la conclusión contraria.

Así las cosas, es razonable que, primero la Administración, y luego la Sala de instancia, no hayan creído la finalidad turística del viaje de quien presenta un voucher -folios 9 a 14 del expediente administrativo- e invoca unas reservas hoteleras no veraces. Correspondía, así las cosas, al interesado desvirtuar esta apreciación y acreditar la finalidad turística que alegaba, pero no lo hizo, y así la sentencia de instancia ha concluido dando por no cierta la finalidad turística del viaje, tras una valoración de los hechos concurrentes que, salvo excepciones (cuya concurrencia en este caso no se aprecia), no cabe revisar en el marco de este recurso extraordinario de casación

De hecho, la parte recurrente no aporta en el escrito de interposición del recurso de casación ningún argumento eficaz para despejar esas incoherencias y contradicciones manifestadas acerca de la reserva hotelera; incoherencias y contradicciones que fueron determinantes para que la Administración y la Sala de instancia no creyeran la finalidad turística del viaje. Se limita a decir ahora en casación que se trataba de un viaje no programado, pero no fue eso lo que dijo en el control de fronteras, pues entonces comunicó un programa de viaje y unas reservas hoteleras que resultaron no ser ciertas.

En fin, el recurrente alega ahora, en el recurso de casación, que la remisión de la Ley al reglamento para la concreción de los documentos exigibles para la válida entrada en territorio nacional es contraria a la Constitución, pero se trata de una cuestión nueva no suscitada en la instancia ni analizada en la sentencia, insusceptible de ser planteada en este recurso extraordinario de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de casación. Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 200'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.