STS, 6 de Junio de 2000

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el 20 diciembre de 1995, cuyo fallo dice:

Fallo. En atención a todo lo expuesto, La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de justicia de Cataluña (Sección 5ª), ha decidido: Primero. Desestimar el presente recurso. Segundo. No efectuar atribución de costas

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Las sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Los artículos 5.4 y 2.3 del Real Decreto 1119/1986 contemplan la posibilidad de que las autoridades gubernativas puedan eximir de la obligación de visado, cuando existan razones excepcionales que justifiquen tal dispensa, a los extranjeros que deseen trasladar la residencia a España.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1991 declara que en la apreciación de la concurrencia de estas circunstancias excepcionales ha de reconocerse un razonable margen de discrecionalidad a la Administración. La sentencia de 22 de febrero de 1991 precisa, por su parte, que, aun siendo tales razones excepcionales un concepto jurídico indeterminado, no pueden tener el carácter de simple conveniencia, utilidad o importancia, sino que ha de valorarse la real excepcionalidad de los motivos que pueden dar lugar a la dispensa de la obligación de obtener el visado de residencia, en aras del interés público nacional.

La reagrupación familiar invocada constituye, en principio, un motivo excepcional justificativo de la exención de visado. En el presente asunto se invoca con base en la convivencia marital con persona en posesión del permiso de trabajo y residencia en España, cuestión sobre la que han recaído algunas sentencias del Tribunal.

Para el Tribunal Constitucional no hay equivalencia entre el matrimonio y la convivencia marital, pues el entramado jurídico que se deriva del matrimonio no es directamente aplicable a la unión libre (sentencias de 19 de noviembre de 1990, 21 de octubre de 1992 y 11 diciembre de 1992). Tan sólo el matrimonio es deobligada recepción en nuestro Derecho, mientras otras fórmulas alternativas podrán ser o no tuteladas.

Los derechos y deberes entre los cónyuges no se producen de modo jurídicamente necesario en el hombre y la mujer que mantienen una unidad de convivencia estable al margen del matrimonio. Las obligaciones entre los que conviven no derivan de la ley, sino de la vida en común. La equiparación entre el matrimonio y la unión de hecho podría vulnerar el principio de seguridad jurídica cuando los intereses de la pareja entren en colisión con los terceros, pues las uniones de hecho no gozan de la publicidad registral que exige el matrimonio y las garantías judiciales para su disolución. Sólo podrá hablarse de analogía en un sentido limitado, sin perjuicio de que en todo caso necesitaría probarse esa relación de hecho, que habría de ser estable y no pasajera o intermitente, practicada de forma externa y pública, etcétera (sentencia de la Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1992). Ello plantea dificultades añadidas de carácter procesal que puedan rozar en algún caso la protección de la intimidad, sobre todo si se considera que la relación que se plantea como término de comparación es la convivencia de contenido sexual.

La prudencia demanda que sea el legislador quien vaya estableciendo las consecuencias jurídicas de la convivencia marital, como ha ocurrido en los últimos años con algunas reformas legales (en materia penal, procesal, adopción, arrendamientos urbanos).

El caso estudiado se enmarca en un campo, el de la extranjería, en el que está presente de forma terminante el interés público, el cual requiere unas cautelas especiales que no hagan posible actuaciones en fraude de ley. Si bien el artículo 10.1 de la Ley sobre el derecho de asilo extiende la condición de asilado al cónyuge de quien la solicite y a la persona con la que se halle ligado por análoga relación de afectividad y convivencia, la Ley de extranjeros, del mismo grupo normativo y de fecha posterior, no contiene una previsión similar. En el supuesto de asilo priman motivos excepcionales y urgentes en el ámbito de una protección graciable que no concurren en el régimen normal de extranjería.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Gaspar se formula, en síntesis, el siguiente motivo de casación:

Motivo primero y único. Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 13 de la Constitución y aplicación errónea de la Ley Orgánica 7/1985 y Real Decreto 1119/1986 sobre extranjería.

De acuerdo con las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1992, 30 de mayo de 1991 y 22 de febrero de 1991 habrá de valorarse la real excepcionalidad de los motivos de la dispensa de visado y para ello deberán tenerse en cuenta las circunstancias personales, sociales, económicas, familiares, etc. que concurren en la persona que pretenda beneficiarse de dicho derecho.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1994, 4 de octubre de 1994 y 26 de octubre de 1994.

En el caso examinado se trata de un misionero ejerciente del ministerio religioso, el cual carece de antecedentes penales. Es ciudadano de Iberoamérica.

Invoca la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993.

El recurrente es de vasta formación cultural y tiene una extensa cualificación profesional, lo que comporta que su aportación a nuestra sociedad será positivamente enriquecedora desde el punto de vista del interés público. También está acreditada la solvencia e independencia económica de interesado.

Como circunstancia excepcional añadida a las anteriores se da la de la convivencia estable como pareja marital que mantiene el recurrente y que se presenta, a los efectos legales oportunos, como reagrupación familiar.

Esta circunstancia es estudiada y valorada aisladamente por la sentencia recurrida.

La argumentación del recurso se funda en la necesidad de valoración del conjunto de circunstancias acreditadas, entre las cuales, además de las invocadas, figura la residencia habitual en España desde hace años y la adaptación a la vida española, las cuales deben ser consideradas como excepcionales.Termina solicitando que se case y anule la resolución impugnada y se pronuncie otra en la que se declare no ser conforme la resolución administrativa impugnada denegatoria de la exención de la obligación del visado consular.

En el escrito de oposición al recurso de casación presentado por el abogado del Estado se alega que los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida no se desvirtúan, a juicio de dicha representación, por las alegaciones formuladas de contrario, que no sirven para acreditar la realidad de la infracción de ley y de la doctrina jurisprudencial en la materia, motivo en que funda el recurso.

Termina solicitando que se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 1 de junio de 2000, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por D. Gaspar contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 20 diciembre de 1995, por la que se desestima el presente recurso interpuesto contra la denegación de la exención de visado de residencia por el Gobierno Civil de Barcelona en resoluciones de 30 de junio de 1992 y 2 de marzo de 1993.

En el motivo primero y único, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 13 de la Constitución y aplicación errónea de la Ley Orgánica 7/1985 y Real Decreto 1119/1986 sobre extranjería, se alega, en síntesis, que, de acuerdo con la jurisprudencia, habrá de valorarse la real excepcionalidad de los motivos de la dispensa de visado y para ello deberán tenerse en cuenta las circunstancias personales, sociales, económicas, familiares, etc. que concurren en la persona que pretenda beneficiarse de dicho derecho.

En el caso examinado se trata, según la defensa del recurrente, de un misionero ejerciente del ministerio religioso, el cual carece de antecedentes penales. Es ciudadano de Iberoamérica. Es de vasta formación cultural y tiene una extensa cualificación profesional. Está acreditada su solvencia e independencia económica. Como circunstancia excepcional añadida a las anteriores se da la de la convivencia estable como pareja marital que mantiene el recurrente y que se presenta, a los efectos legales oportunos, como reagrupación familiar. La argumentación del recurso se funda, en suma, en que esta circunstancia es estudiada y valorada aisladamente por la sentencia recurrida y en que es necesario valorar el conjunto de circunstancias acreditadas, entre las cuales, además de las invocadas, figura la residencia habitual en España desde hace años y la adaptación a la vida española, las cuales deben ser consideradas como excepcionales.

La Sala de instancia, al estimar que el matrimonio y la unión estable de hecho no son equiparables para apreciar la existencia de una razón de reagrupación familiar a los efectos de determinar la concurrencia de circunstancias excepcionales que determinen la procedencia de otorgar la exención de visado de residencia, lo hace razonadamente, considerando, entre otros extremos, que: a) Para el Tribunal Constitucional no hay equivalencia entre el matrimonio y la convivencia marital; b) Las obligaciones entre los que conviven no derivan de la ley, sino de la vida en común; c) La equiparación entre el matrimonio y la unión de hecho podría vulnerar el principio de seguridad jurídica; d) La relación de hecho necesitaría probarse y habría de ser estable y no pasajera o intermitente, practicada de forma externa y pública, etcétera (sentencia de la Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1992); e) La equiparación favorece el fraude de ley; f) La asimilación del conviviente de hecho al cónyuge en la Ley de Asilo obedece a motivos excepcionales y urgentes que no concurren el régimen normal de extranjería.

Sin negar la importancia de los argumentos que han llevado a sostener la improcedencia de la estimación del recurso por la resolución recurrida y el acierto en su exposición, no podemos desconocer que la línea de razonamiento seguida, sin embargo, infringe la jurisprudencia de esta Sala en la materia, tal como seguidamente se expondrá, y, por ende, el recurso debe ser estimado.

El artículo 12.4. de la Ley Orgánica 7/1985, de Derechos y libertades de los extranjeros en España, aplicable en este proceso por razones temporales, dispone que «el Ministerio del Interior podrá autorizar la entrada, tránsito o permanencia en territorio español a los extranjeros con documentación defectuosa o incluso sin ella, o que no hubieren entrado por los puestos habilitados a tal efecto, siempre quemedie causa suficiente».

En desarrollo de este precepto, el artículo 5.4 del Real Decreto 1119/1986, dispone que «Las autoridades gubernativas podrán eximir a un extranjero de la obligación de visado, si existiesen razones excepcionales que justifiquen tal dispensa. La exención deberá hacerse constar en el pasaporte, en el título de viaje o en documento aparte».

La existencia o no de causa suficiente o el carácter excepcional o no de las circunstancias en que se funda la solicitud de exención del visado debe ser considerado ponderando en cada caso las que concurran, con el fin de, examinándolas en conjunto, precisar si resulta de aplicación el concepto jurídico indeterminado (causa suficiente, razones excepcionales que justifiquen la dispensa) con que los artículos transcritos integran su mandato.

La jurisprudencia de esta Sala viene considerando que ha de tenerse por circunstancia «suficiente» o «excepcional» el arraigo en territorio español, demostrado, entre otras situaciones, por el hecho de seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, la reagrupación y la integración familiar, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia (sentencias de 13 de mayo de 1993, 10 de julio de 1993, 8 de noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994, 21 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1994, 8 de abril de 1995, 19 de diciembre de 1995 y 20 de enero de 1996, entre otras).

Entre las circunstancias alegadas por la parte recurrente merece especial consideración, en consecuencia, la de reagrupación familiar.

Según la sentencia del Tribunal Constitucional 222/1992, de 11 de diciembre de 1992, de la «no equivalencia entre matrimonio y convivencia de hecho no se [deduce] necesariamente que "toda medida que tenga como únicos destinatarios a los cónyuges, con exclusión de quienes conviven establemente en unión de hecho, sea siempre y en todos los casos compatible con la igualdad jurídica y la prohibición de discriminación que la Constitución garantiza en su art. 14"». A tenor de este principio, cabe la equiparación entre el matrimonio y la unión de hecho estable cuando se trata de aplicar normas que contemplan exclusiva o preponderantemente la situación de convivencia y de afectividad, como ocurre, en el caso contemplado por el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, cuando la Ley considera el vínculo conyugal como índice del hecho de haber vivido en determinado espacio físico con el titular del arrendamiento a efectos de hacer posible, mediante la subrogación, una continuidad en la ocupación de la vivienda arrendada.

Como se dijo en la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1999, la distinción entre el cónyuge y el conviviente de hecho tiene justificación en la determinación de su régimen jurídico, dado que el matrimonio desde el punto de vista jurídico-formal no es equiparable a las uniones de hecho, pero no puede considerarse justificada la distinción cuando se trata de atender únicamente a aspectos relacionados con la situación de hecho de convivencia y afecto en la pareja.

De acuerdo con estos principios, a partir del auto de 7 de julio de 1989, dictado en el recurso 941/1988, (que no figura en las recopilaciones de jurisprudencia) esta Sala viene admitiendo que la existencia una unión de hecho estable y continuada análoga a la conyugal permite apreciar la existencia de perjuicios irreparables inherentes a la expulsión derivados del arraigo en España del solicitante, por razón de la ruptura de la agrupación familiar, suficiente según la jurisprudencia para integrar el presupuesto que exige el artículo 122 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 (v. gr., sentencia de 11 de octubre de 1999 [recurso de casación número 10/1996] y de 15 de noviembre de 1999 [recurso de casación número 5413/1996]).

En las resoluciones citadas de esta Sala se declara, pues, que la interrupción de la relación caracterizada por la existencia de vínculos afectivos y de convivencia derivados de la unión de hecho estable entre dos personas, aun cuando no hayan contraído matrimonio, derivan perjuicios irreparables para los afectados (consistentes, como dice el auto primeramente citado, «en la ruptura de las relaciones personales que mantiene la pareja»). Debe deducirse, por concurrir identidad de razón, que la voluntad de mantener o restaurar la agrupación familiar de la pareja estable constituye una causa suficiente o circunstancia excepcional que justifica la exención del visado de residencia para quien acredita hallarse en tales circunstancias en aplicación del artículo de la Ley 7/1997 y concordantes del Reglamento antes citados.

Ciertamente, el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobreDerechos y Libertades de los Extranjeros en España, aprobado por Real Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, no asimila al cónyuge de un español o extranjero residente en España al conviviente de hecho a los efectos de poder solicitar visado de residencia por causa de reagrupación familiar. Sin embargo, la interpretación que esta Sala mantiene, la cual se funda en la interpretación del concepto jurídico indeterminado «causa suficiente» o «circunstancias excepcionales» contenido respectivamente en la Ley y en el propio Reglamento, no puede ser obstaculizada por el hecho de que Reglamento no contenga idéntica asimilación al contemplar una situación análoga de reagrupación familiar. Como es obvio, los criterios de una disposición de rango subordinado a la Ley no pueden limitar o restringir por vía de analogía la interpretación de la misma.

Dicha situación normativa, por lo demás, puede ser objeto de discusión desde el punto de vista de la adecuación del Reglamento a la Ley y a la Constitución, en la medida en que la asimilación de las situaciones de hecho y de derecho en determinadas circunstancias y dentro de ciertos límites puede constituir una exigencia del principio de igualdad, como hemos apreciado en la sentencia de 1 de junio de 1999, recurso número 1439/1995, a los efectos de indemnización por fallecimiento en acto de terrorismo.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social tampoco asimila en su artículo artículo 17 la situación del conviviente de hecho estable con el cónyuge del residente (siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho o que el matrimonio se haya celebrado en fraude de ley) entre los parientes a los que el extranjero residente tiene derecho a que se conceda permiso de residencia en España para reagruparse con él y la inclusión del conviviente de hecho en el nuevo apartado e), relativo a «cualquier otro familiar respecto del que se justifique la necesidad de autorizar su residencia en España por razones humanitarias», aun apareciendo como razonable, exige, cuando menos, un esfuerzo interpretativo.

El rango legal de la disposición ahora considerada ofrece una nueva perspectiva para la consideración del problema. No debemos, sin embargo, plantearnos la cuestión en este proceso, habida cuenta de que es el derecho anterior el aplicable por razones temporales al caso ahora enjuiciado.

El artículo 102.1.3º de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razones temporales, dispone que en determinados casos, entre los que se encuentra el de estimación del recurso de casación por alguno de los motivos deducidos al amparo del artículo 95.1.4º de la citada Ley, la Sala resolverá lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

La detallada prueba testifical y documental practicada en los autos y especialmente las manifestaciones de las personas que han declarado conocer la existencia de una unión de hecho marital y estable durante más de tres años entre el recurrente y otra persona con residencia legal en España, así como el hallarse en preparativos para contraer matrimonio, junto con la constancia en el certificado consular, como domicilio de esta persona, del correspondiente a una vivienda arrendada a nombre del recurrente, según consta en el ejemplar del contrato de arrendamiento aportado (sin que exista contraprueba o principio de prueba en contrario), son de por sí suficientes para aceptar la realidad objetiva de la situación alegada.

El conocimiento por terceras personas del vínculo estable constituye una manifestación de su existencia, aun cuando la publicidad en sí misma no es un requisito necesario para que pueda apreciarse la existencia de una unión en tales condiciones, fundada en vínculos afectivos y de convivencia que se desarrollan básicamente en la intimidad.

Cabe concluir, según la jurisprudencia que ha quedado recogida, que concurre una situación de unión de hecho similar a la conyugal estable y continuada como circunstancia excepcional suficiente para justificar, a tenor de la doctrina reiterada de esta Sala sobre reagrupación familiar, la exención del visado.

Procede, en suma, con estimación del recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia, anular los actos administrativos recurridos y declarar el derecho del recurrente D. Gaspar a obtener de las autoridades españolas la exención del visado de residencia por concurrir circunstancias excepcionales de reagrupación familiar.

La estimación del recurso de casación comporta la aplicación del artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa derogada, aplicable al caso por razones temporales en virtud de lo ordenado en la disposición transitoria novena de la Ley vigente. En consecuencia, no ha lugar a la imposición de las costas causadas en la instancia, dado que esta Sala no aprecia circunstanciasque aconsejen su imposición, y, en cuanto a las originadas en este recurso de casación, cada parte satisfará las suyas.