STS, 17 de Octubre de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:7435 |
| Número de Recurso | 1442/1995 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 1442/95, interpuesto por Dª. Marí Trini , que actúa representado por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón, contra la sentencia de 11 de noviembre de
1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso administrativo 762/92, en el que se impugnaba la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Aljaraque de 8 de marzo de 1.991, que denegó la licencia para apertura de oficina de farmacia en la Avenida de DIRECCION000 , NUM000 de la Urbanización DIRECCION001 y la denegación presunta del recurso de reposición contra el anterior interpuesto.
Siendo parte recurrida el Ayuntamiento de Aljaraque (Huelva), que actúa representado por el Procurador D. Ángel Luis Mesas Peiró.
Dª. Marí Trini , por escrito de 10 de febrero de 1.992, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de Aljaraque de 8 de marzo de 1.991, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 11 de noviembre de 1.994, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que estimando en parte el recurso formulado por doña Marí Trini contra la resolución que se dice en el encabezamiento de esta sentencia, debemos anular y anulamos parcialmente dicha resolución en cuanto deniega la licencia de apertura por falta de los requisitos exigidos por el RD 909/78 en obra realizada conforme a licencia, considerándola ajustada en cuanto deniega la licencia de actividad en planta alta y la primera ocupación y funcionamiento en obras realizadas sin licencia, sin que haya lugar a otro pronunciamiento y sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes".
Una vez notificada la citada sentencia, el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, por escrito de 4 de enero de 1.995, manifiesta su intención de preparar recurso de casación contra la citada sentencia, y por auto de 24 de enero de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se anule la sentencia recurrida, y se le reconozca el derecho a la licencia de apertura de farmacia solicitada, en base a los siguientes motivos de casación: "1º Art. 95.4º por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. 2º.- Art.
95.4º por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. 3º.- Art. 95.4º en relación al anotado 359 de la LEC en la medida que la sentencia es incongruente con la demanda y sus pretensiones en el siguiente particular:
..."considerándola ajustada (la resolución municipal) en cuanto deniega la primera ocupación y funcionamiento en obras realizadas sin licencia" (fallo)....refiriéndose naturalmente al "almacén anexo" a laplanta baja del que se escribe en diferentes ocasiones. 4º.- Art. 95.4º en relación a 240 del TRLS según RD legislativo 1/1992, de 26 de junio, que regula la indemnización por demora injustificada en el otorgamiento de las licencias o denegación improcedente".
La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando en síntesis, respecto al primer motivo que se trata de un fundamento no esgrimido ni esbozado en la Instancia y que está acreditado en las actuaciones que la licencia se solicitó para la planta bajo por lo que no concurre el presupuesto fáctico de que parte el recurrente. En relación con el segundo motivo, que parece incongruente el defender en la demanda el derecho a la licencia de obras y de apertura en base a un planteamiento urbanístico y luego plantear como impedimento 'para su aplicación la falta de publicidad. Respecto al motivo tercero, que la sentencia no es incongruente , pues se limita a dejar claro que no procede realización de actividad en todos aquellos espacios construidos sin la licencia de obras preceptiva. Y en relación con el cuarto motivo, no se han producido daños o perjuicios que no sean subjetivos, inaceptables, que además también los ha sufrido su parte al haber tenido que soportar la realización de actividades sin licencia.
Por providencia de 10 de julio de 2.000, se señaló para votación y fallo el día diez de octubre del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó en parte el recurso contencioso administrativo, valorando en su Fundamento de Derecho Segundo:" Así los hechos, vemos en primer lugar como se ha alterado el orden lógico entre licencias, ya que, conforme al artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, lo que tuvo que solicitarse es la licencia de apertura para la instalación para ver si la actividad, tal como venía proyectada, en ambas plantas y con el almacén anejo en su caso, era autorizable. Y, una vez obtenida, tendría que haber solicitado licencia de obras, contemplando todas las precisas para la instalación autorizada, para terminar solicitando licencia de primera ocupación y puesta en funcionamiento de la actividad tras comprobar que la obra se ajusta a la licencia y la actividad se inicia cumpliendo con las medidas correctoras. Frente a ello, la actora comienza solicitando licencia para la adaptación de la planta baja de la vivienda, sin incluir el almacén anexo; y, tras obtenerla en esos términos las realiza, pasa la inspección de sanidad incluyendo como locales destinado a la actividad toda la planta baja y la planta alta, tras cuya inspección en esos términos, obtiene informe favorable y abre sin esperar a obtener licencia de apertura, que, con posterioridad le es denegada en los términos dichos. Y, en cuanto a esos términos, es claro que, al denegar la licencia por no reunir la planta baja los requisitos exigidos en el artículo 2.b) del R.D. 909/78, la Corporación demandada se está arrogando competencias que manifiestamente no le corresponden, al ser competencias propias de la Administración Sanitaria, lo que, en ese punto convierte al acto en radicalmente nulo. Ahora bien, eso no significa que, sin más el Alcalde deba otorgar la licencia de apertura, una vez pasado favorablemente el preceptivo informe de la AMA, cuyo informe favorable es preceptivo, pero no, vinculante, ya que, conforme a los artículos 30 y 33 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, puede denegar la licencia, entre otras cosas y conforme al esquema visto al principio de este fundamento, por motivos urbanísticos, por no estar permitido el uso o, en caso de que de la licencia dependa la autorización de primera ocupación y funcionamiento, por haberse realizado obras sin licencia o excediéndose de la concedida. Por tanto, si bien el Alcalde no tiene por qué entrar en si el local reúne o no los requisitos precisos desde el punto de vista de la legislación de farmacias, también es cierto que la licencia de apertura, licencia perfectamente reglada, no puede autorizar el desarrollo de una actividad en lugar donde el uso no está autorizado, ni permitir la primera ocupación de una obra sin licencia; y, al denegarla en dicho sentido, el Alcalde está actuando dentro de su competencia y ajustándose estrictamente a Derecho, aunque ciertamente tendría que haberse limitado a denegar la licencia para la actividad en planta alta y en anexo sin licencia. Y, en este pinto, desde el momento en que la denegación viene predeterminada por la norma, por oportuna que pueda resultar para un conflicto planteado en el municipio, no cabe hablar de desviación de poder".
En el primer motivo de casación, la parte recurrente al amparo del artículo 95.4 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, alegando en síntesis, que el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 12 de marzo de 1.993, ha declarado que "no puede aplicarse el tratamiento de un comercio a una oficina de farmacia", porque "una farmacia no es un establecimiento comercial" y a partir de tal doctrina el recurrente entiende que como lo solicitado fue una licencia de apertura para una oficina de farmacia no se podía aplicar lo dispuesto en el punto 2.2.5 de las Normas Subsidiarias, que prohibe el uso comercial en la planta alta, y procede acoger tal motivo de casación, de una parte, porque, si la actividad de dispensación y atención al público, propia de la oficina de farmacia se realiza en la planta baja del edificio, donde el Planeamiento Urbanístico permite laactividad comercial, no se puede denegar la licencia, sin más, como la sentencia recurrida refiere, porque en la planta alta no permita el Planeamiento la actividad comercial, y de otra, a mayor abundamiento, porque la doctrina del Tribunal Supremo, que el recurrente refiere, sentencia de 12 de marzo de 1993, ha explicitado que una farmacia no es un establecimiento comercial y que no puede aplicársele sin más el tratamiento de un comercio, es claro, que la sentencia recurrida, cuando no ha valorado tal realidad y no ha tenido en cuenta, que la actividad propia de la farmacia se realiza en la planta baja, no ha aplicado adecuadamente la norma al supuesto concreto de la actividad de la farmacia, para un edificio de dos plantas, en el que solo se reformó la primera, tras la oportuna licencia de obras, y se dejo la planta alta en la misma situación en que con anterioridad se encontraba.
La estimación del anterior motivo de casación, obliga a casar la sentencia recurrida y a resolver la cuestión de fondo en los términos que aparece planteado el debate, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción.
Y a este respecto, como el acuerdo impugnado, la resolución del Ayuntamiento de Aljaraque de 8 de marzo de 1991, denegó la licencia de apertura de oficina de farmacia, por no reunir el local las condiciones establecidas por el Real Decreto 909/78, de 14 de abril, sobre la superficie mínima exigida a las farmacias, es procedente anular tal acuerdo, pues como la sentencia recurrida razona y esta Sala en ese particular acepta, el Ayuntamiento carece de competencia para valorar las exigencias de tal norma, y mucho más cuando los órganos para ello competentes el Colegio Oficial de Farmacéuticos y la Administración Sanitaria, tras la oportuna valoración, ya habían autorizado la apertura de la farmacia, por estimar, entre otros, que cumplía el requisito de la superficie mínima exigida.
A lo anterior cabe agregar que tampoco se puede denegar la licencia de ocupación, por el hecho de que solo se pidiera licencia de obras para la planta baja, pues, obviamente, si no se iban a realizar obras en el resto de la edificación, es claro, que no había necesidad de pedir tal licencia de obras, y la licencia de ocupación lo que ha de considerar es si las obras se han realizado de acuerdo con lo solicitado.
Por último, como las actuaciones muestran, que todos los informes eran favorables a la concesión de la licencia, es procedente estimar el recurso contencioso-administrativo y anular el acuerdo del Ayuntamiento de Aljaraque, que no obstante lo anterior denegó la licencia solicitada, ahora bien, como el recurrente en el suplico de su escrito de demanda, no solicitó, ni la concesión de la licencia ni el reconocimiento del derecho a la misma, esta Sala, por aplicación del principio de congruencia no puede hacer sobre ello pronunciamiento alguno y ha de limitarse, de acuerdo con lo solicitado, a anular el acuerdo impugnado, sin perjuicio, obviamente, de que el Alcalde al resolver sobre la petición de licencia, deba valorar las consideraciones mas atrás expuestas.
Por último, no procede reconocer derecho alguno a la indemnización interesada por el solicitante de la licencia, además de porque no aparece ocasionado perjuicio material alguno, como la sentencia en ese particular declara, razonando, entre otros, que la farmacia se abrió no obstante la denegación de la licencia, porque el acuerdo del Ayuntamiento fué en parte confirmado por la sentencia recurrida y en fin, porque, buena parte de las incidencias han sido debidas, como también la sentencia recurrida razona, a la actuación del solicitante que tuvo que iniciar las actuaciones por la petición conjunta de la licencia de actividad y la de obras.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, cada parte abonará las costas causadas a su instancia en este recurso de casación. Sin que sean de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción, a los efectos de una concreta imposición de costas respecto a las causadas en la Instancia.
Que estimando uno de los motivos de casación debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Marí Trini que actúa representada por el Procurador Don Antonio de Palma Villalón, contra la Sentencia de 11 de noviembre de 1994, de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, recaída en el recurso contencioso-administrativo 762/92 y en su consecuencia:
Casamos y anulamos la citada Sentencia.
Estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Marí Trini contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Aljaraque de 8 de marzo de 1991, que denegó la licencia paraapertura de farmacia, anulamos el citado Acuerdo por no resultar ajustado a derecho y desestimamos la petición de indemnización formulada por la parte recurrente.
Debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación y sin que haya lugar a expresa condena en costas respecto a las causadas en la Instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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