STS 949/2007, 14 de Noviembre de 2007

La empresa de Gestión Medioambiental, S.A., a partir de ahora EGMASA, empresa pública adscrita a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, gestiona el equipamiento de uso público del Parque Forestal de la localidad de Almadén de Plata (Sevilla) en virtud de Orden de la citada Consejería de 26 de octubre de 1998 y Orden de 8 de abril de 2002, consistiendo en Centro de Visitantes, Bar-Restaurante y Área Recreativa (folios 12 a 21).

El Ayuntamiento de Almadén de la Plata concedió, con fecha 28 de diciembre de 1998, licencia de obra a la Consejería de Medio Ambiente para la construcción de los edificios del Centro de Visitas y BarRestaurante (folios 75, 80 a 95).

Para la contratación de los servicios asociados al equipamiento de uso público de dicho Parque Forestal, EGMASA convocó un concurso público el día 5 de junio de 2001 (folios 22 y 23), que quedó desierto el 7 de agosto de 2001 (folio 24). Con fecha 15 de diciembre de 2001, EGMASA de nuevo convocó concurso para la prestación de los servicios antedichos, concurriendo entre otros, D. Luis Alberto y la empresa "Sedoalmaden S.L.", constituida mediante aportación del bien patrimonial del Ayuntamiento indicado, siendo su Alcalde Presidente, el acusado D. Juan Alberto, Presidente del Consejo de Administración, quien ostentaba la alcaldía desde el 3 de julio de 1999, resultando adjudicatario D. Luis Alberto .

EGMASA y Luis Alberto firmaron el contrato, objeto del concurso, el 25 de junio de 2002 (folios 25 a 71).

El día 5 de junio de 2001, EGMASA solicitó al Ayuntamiento de Almadén de la Plata (folio 96), licencia de apertura para las actividades de recepción e información y venta de artículos de recuerdo (Centro de Visitantes), lo que fue reiterado el día 24 de octubre de 2001 (folio 97). El día 9 de enero de 2002 se solicitó por la misma entidad licencia de apertura para el Área Recreativa y Restaurante (folio 98). El 31 de enero de 2002 tuvo lugar una reunión en la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente a la que asistió el acusado con el Sr. Letrado D. Gregorio Pérez Borrero, en la calidad de Asesor Jurídico del Ayuntamiento.

Al no haberse obtenido respuesta por parte del Ayuntamiento citado, el día 30 de abril de 2002 se solicitó por EGMASA al Ayuntamiento, certificación de silencio positivo (folio 99). No fue expedida dicha certificación.

El día 23 de septiembre de 2002 se procedió a la apertura del equipamiento de uso público del mencionado Parque Forestal. El día 26 de septiembre de 2002 se envía por EGMASA al acusado, en su calidad de Alcalde de Almadén de la plata, a través de un mensajero (folio 100), escrito comunicándole que la citada entidad tiene licencia de apertura por silencio administrativo.

El acusado no firmó el recibí de dicho documento. Tampoco tuvo entrada en el Registro del Ayuntamiento dicho escrito; el acusado entregó al mensajero para que, a su vez, lo entregara a los responsables de EGMASA, un escrito que, entre otras cosas, dice que, al no coincidir con la verdad lo que Vd. me presenta documentalmente le devuelvo todos los documentos sin firmar", así como, en cuanto al silencio administrativo positivo sepa Vd. que esto es una milonga que se habéis inventado" (folio 101).

En los últimos días de septiembre de 2002 en diversos lugares del casco Urbano de Almadén de la Plata se halla unos escritos con membrete del Ayuntamiento de la localidad de Almadén de la Plata que aparece como proveniente del propio Alcalde, sin que conste la firma del acusado, vertiéndose expresiones, en relación con el citado Parque, como;,, la gestión del Parque Navas Berrocal era para el Ayuntamiento de la localidad";,, el Parque se lo iban a quitar a la localidad y se lo darían al Sr. Luis Alberto,,,,,, se lo entregan al Sr. Luis Alberto sólo por el hecho de ser hijo de un socialista...." (folio 102 y 102 vuelto).

El 25 de septiembre de 2002 el acusado emite y suscribe un Decreto, en su calidad de Alcalde, por el que se deniegan las licencias de apertura solicitadas, dada,, la existencia de una línea de alta tensión eléctrica en las descritas áreas" (folios 103 y 104, así como certificación del Sr. Secretario General del Ayuntamiento).

El día 15 de octubre de 2002 el Alcalde Presidente dicta un nuevo Decreto -registro de entrada en EGMASA el día 16 de octubre de 2002 - por el que requiere a esta entidad para que en el plazo improrrogable de cuarenta y ocho horas presente la preceptiva licencia municipal de apertura sobre la actividad, y en caso de incumplimiento se procedería al precinto y cierre de las respectivas instalaciones (folios 108 y 109, expediente remitido y certificación del Sr. Secretario General del Ayuntamiento).

El día 18 de octubre de 2002 EGMASA presenta ante el Juzgado Decano de Sevilla recurso contencioso-administrativo contra el Decreto de la Alcaldía de 25 de septiembre de 2002 (folio 107 ), que dio lugar al procedimiento ordinario 537/02, que se sigue en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 de Sevilla, a instancia de la entidad EGMASA, contra el Decreto de la Alcaldía de 25 de septiembre de 2002 (expediente remitido y que consta en autos). Mediante Decreto de la Alcaldía Presidencia de 28 de octubre de 2002, se acuerda designar a D. Gregorio Pérez Borrero, Letrado Asesor del Ayuntamiento, para la representación y defensa de la Corporación en el citado pleito.

El día 31 de octubre de 2002, el acusado dicta un nuevo Decreto por el que acuerda lo siguiente:

"Revocar y dejar sin efecto el Decreto de esta Alcaldía-Presidencia de 1 de octubre de 2002 que acuerda denegar la concesión de licencia de apertura para el Centro de Visitantes de la localidad de Almadén de la Plata, y asimismo, denegar la concesión de licencia de apertura par el Área Recreativa y Restaurante del Complejo de Uso Público de la localidad de Almadén de la Plata " (expediente administrativo y certificación del Sr. Secretario General del Ayuntamiento).

El acusado Juan Alberto carece de antecedentes penales y no ha estado privado de libertad por esta causa.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Condenamos a Juan Alberto como autor de un delito de prevaricación, ya definido, sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a las penas de 7 años de inhabilitación especial para cargo o empleo público y a las costas causadas por dicho delito.

   Contra esta sentencia cabe recurso de casación que debe prepararse ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Juan Alberto, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por inexistencia de motivación suficiente y, del derecho a la presunción de inocencia, de los artículos 24 y 120 de la Constitución española.

Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración probatoria.

Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración probatoria.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración probatoria.

Al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba.

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de normas penales sustantivas, en concreto, vulneración del artículo 404 del Código Penal .

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de Mayo de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del motivo sexto que entiende que debe ser admitido.

6. - Por Providencia de 5 de Octubre de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 6 de Noviembre de 2007, a las 10.30 horas, compareciendo el Letrado de la parte recurrente, D. Arturo Laso Martín.

Siguiendo un orden lógico la parte recurrente plantea, en primer lugar, la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

1. - En cuanto a la tutela judicial efectiva, sostiene que la sentencia no cumple los requisitos exigidos por la propia esencia del principio constitucional y de su aplicación en este caso concreto.

   No puede discutirse que la parte ha tenido acceso a la jurisdicción con un amplio abanico de posibilidades de defensa, ha podido mantener sus tesis jurídicas y aportado una abundantísima documentación. Asimismo, la sentencia ha volcado gran parte de su contenido en el examen de las tesis contradictorias analizándolas meticulosamente y explicando las causas que le llevan a valorar las pruebas en la forma que se plasma después en la redacción del hecho probado. Nada ha quedado al margen de la valoración, por lo que podrá disentirse de las conclusiones pero no pueden ser tachadas de ilógicas o carentes de motivación razonable. Cosa distinta es que se hayan omitido, a juicio de la parte recurrente, datos probatorios que debieron llevarse al hecho probado lo que daría lugar a un error de hecho en la apreciación de la prueba, cuestión que va a ser el objeto central de la mayoría de los motivos siguientes.

2. - La denuncia de la presunción de inocencia en un caso como el presente, carece de lógica. Nadie discute que los actos, son los que se recogen en el hecho probado o los que pudieran resultar de los documentos invocados. Su participación y protagonismo directo es indiscutible y así lo reconoce el mismo recurrente. Si lo que pretende alegar es que pudiera concurrir un error de prohibición o la inexistencia de los elementos subjetivos del delito de prevaricación, es una cuestión que se escapa a las posibilidades del contenido del principio de presunción de inocencia.

   Por lo expuesto el motivo, en sus dos versiones, debe ser desestimado

En este punto analizaremos los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto que plantean la concurrencia de error de hecho en la valoración de la prueba.

1. - Todo el bagaje argumental se base fundamentalmente en el expediente administrativo y en las sucesivas decisiones tomadas a lo largo de las actuaciones que constituyen el objeto de enjuiciamiento de este recurso.

   Para aclarar el contenido de esta causa, resumiremos los acontecimientos que se declaran probados. Se trata del Alcalde de un Ayuntamiento que concede inicialmente una licencia para la construcción de un centro de visitantes y un Bar restaurante en un paraje de un parque forestal. Se convoca un concurso público para la adjudicación de los servicios y equipamientos y, a partir de aquí surgen una serie de incidencias que culminan con la denegación de la adjudicación que se consideran como constitutivas de un delito de prevaricación. 2.- El motivo segundo se basa en la invocación de los folios 12 a 100 del expediente administrativo. La primera cuestión carece de relevancia. Trata de demostrar que el letrado que intervino en la reunión entre la entidad de la Junta y el Ayuntamiento no era el asesor jurídico del Ayuntamiento. Cualquiera que sea la declaración lo sustancial es su intervención, no la condición en que lo realiza.

3. - El motivo tercero cita los folios 103 y 104 como base para demostrar el error sufrido por la sentencia en la valoración probatoria sobre el contenido de la resolución dictada el 25 de Septiembre de 2002 .

   La sentencia declara probado que en dicha fecha el acusado emite y suscribe un decreto en su calidad de Alcalde por el que se le niegan las licencias de apertura solicitadas, debido a la existencia de una línea de alta tensión eléctrica en las áreas que se describen. Se remite a los folios 103 y 104 así como a la certificación del Secretario de la Corporación Municipal.

   Según el recurrente no existió informe o advertencia de ilegalidad por parte del Secretario por lo que no estuvo en condiciones reales de conocer el alcance de la ilegalidad de forma manifiesta e inequívoca y de que las resoluciones eran contrarias a derecho.

   Asimismo, considera errónea la declaración sobre la ejecución de la resolución denegatoria añadiendo que no existió precinto ni se ocasionó perjuicio alguno a la entidad interesada, que el primer día abrió las instalaciones sin ninguna incidencia.

   Estas alegaciones no entran en contradicción con el hecho probado en el que se afirma que el 15-10-2002 dicta un nuevo decreto requiriendo a la entidad para que en el plazo improrrogable de 48 horas presente la preceptiva licencia municipal y, en caso de incumplimiento, se procedería al precinto y cierre de las instalaciones. Dicha resolución fue recurrida por la entidad afectada ante el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo.

4. - El motivo cuarto acude a los folios 152 a 158 del expediente administrativo para mantener el error existente en la valoración probatoria sobre el contenido de la resolución dictada el 31-10-2002. En síntesis viene a afirmar que el Decreto de 31 de Octubre privó de toda eficacia a los decretos anteriores en los que se negaba la licencia por lo que, a su juicio, resulta erróneo considerar que se mantuvo la denegación de las licencias.

   La sentencia no entra en contradicción insalvable con lo alegado por la parte recurrente. Se afirma que el 31-10-2002 se dicta un nuevo Decreto por el que se acuerda dejar sin efecto la denegación de la licencia de apertura y la denegación de la concesión para la apertura del restaurante. La sentencia en ningún momento afirma que el Decreto de 31-10-2002 mantuviese la denegación de las licencias.

5. - El motivo quinto acude a los autos del procedimiento contencioso-administrativo seguido a instancia de la entidad medioambiental contra el Decreto de 25-9-2002 (folio 107 y siguientes). Acude a dos autos (14-11-2002 y 10-3-2003) del Juzgado de lo Contencioso por los que se declara no haber lugar a la suspensión de la ejecutividad de la resolución recurrida y posteriormente la inadmisibilidad del recurso contenciosoadministrativo precisamente porque el Decreto de 31-10-2002 revoca y deja sin efecto el acto administrativo impugnado (Decreto de 25-9-2002 ).

   Efectivamente, en el hecho probado no se recogen estas circunstancias, pero ello no es obstáculo para que la incidencia del recurso contencioso administrativo pueda ser valorada a los efectos de considerar si nos encontramos ante un supuesto de prejudicialidad contencioso-administrativa que condiciona la decisión en el ámbito penal o, por el contrario, ésta jurisdicción mantiene intactas sus posibilidades de calificar los hechos en el ámbito estrictamente penal, cuestión que constituye el objeto del motivo sexto que entra en el fondo de la cuestión como veremos en el apartado siguiente.

   Por lo expuesto todos los motivos deben ser desestimados

El motivo sexto se canaliza por la vía del error de derecho y sostiene que se ha infringido el artículo 404 del Código Penal en cuanto que no existen elementos objetivos y subjetivos para integrar la figura del delito de prevaricación.

1. - La cualidad de funcionario o autoridad por parte del alcalde acusado de los hechos que se recogen en el relato fáctico es incuestionable y la misma parte recurrente admite que esta fuera de toda discusión.

2. - En cuanto a la existencia de una resolución arbitraria e injusta, la parte recurrente mantiene el principio de intervención mínima del derecho penal advirtiendo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha dicho que no basta con la mera ilegalidad sino que debe tratarse de una resolución que, de manera severa

   e injustificable, vulnere la legalidad.

   La sentencia recurrida afirma que las resoluciones que adoptó y suscribió por los Decretos de 25-9, 15-10 y 31-10 de 2002 son contrarias a derecho, injustas y arbitrarias, ya que deniegan la concesión de licencias otorgadas por silencio administrativo a sabiendas de la injusticia y arbitrariedad de esas resoluciones. Resalta la sentencia que el silencio administrativo había producido sus efectos positivos antes del Decreto de 25-9-2002 .

3. - Esta cuestión constituye el núcleo central del debate, ya que nos sitúa en dos momentos distintos en el tiempo, que es necesario valorar:

   1. El Ayuntamiento concedió licencia de obra, con fecha 28-12 -1998, a la Consejería de Medioambiente para la construcción de los edificios del centro de visitantes y bar restaurante.

   2. Con arreglo a la ley, la Consejería convocó un concurso público el día 5-6-2001, para licitar la contratación de los servicios asociados a los equipamientos antes citados. Dicho concurso quedó desierto el 7-8-2001.

   3. Con fecha 15-12-2001 la Consejería convoca nuevo concurso al que concurren un particular y una empresa constituida mediante aportación de patrimonio municipal, siendo Presidente de administración y Alcalde, el acusado. El concurso se adjudica al particular que firma contrato con la Consejería el 25-6-2002 (folios 25 a 71).

   4. El núcleo de la actuación que la sentencia considera delictivo tiene lugar desde junio de 2001 (folio

      96) hasta septiembre de 2002 .

   5. El 5 de junio de 2001 la Consejería solicita licencia de apertura para las actividades de recepción e información, petición que se reitera el día 24 de octubre de 2001.

   6. El día 9 de enero de 2002 se solicita la misma licencia para la apertura del Área recreativa y restaurante.

   7. El 31 de enero de 2002 tuvo lugar una reunión en la Consejería de Medioambiente a la que asistió el acusado con un letrado. La reunión resulto infructuosa.

   8. Al no haberse obtenido respuesta por parte del Ayuntamiento la Conserjería solicita, el 30 de abril de 2002, la certificación de silencio positivo (folio 99) que en ningún momento fue expedida.

   9. El día 23 de septiembre de 2002 se procede a la apertura al público del parque forestal y, el día 26 de septiembre de 2002, se comunica al alcalde que la Consejería considera que tiene licencia de apertura por silencio administrativo.

   10. El acusado no firmó el recibí del documento, como es lógico no le dió entrada en el registro del Ayuntamiento, y entregó al mensajero un escrito para la Consejería, en el que reconoce todos los documentos sin firmar y "en cuanto al silencio administrativo positivo sepa vd. que esto es un milonga que se habéis inventado". A continuación inicia una campaña pública informando a los vecinos que les han quitado el parque para dárselo a un particular por razones políticas.

4. - Para valorar la existencia del ánimo subjetivo imprescindible para integrar el delito de prevaricación que exige actuar a sabiendas de la injusticia es necesario analizar si las resoluciones que dicta al 25 de septiembre de 2002 y el 15 de octubre de 2002 se hacen con conocimiento específico de que se tratan de decisiones absolutamente improcedentes y movidas por el único objetivo de perjudicar los derechos adquiridos por la vía del silencio administrativo.

   La voluntad de impugnar los efectos del silencio administrativo es inequívoca en esos dos Decretos mencionados, ahora bien debemos valorar si el Decreto de 31 de octubre de 2002, revocando la denegación de la licencia de apertura para el centro de visitantes, demuestra su propósito de rectificar, lo que nos llevaría a una posible atenuación o desaparición del elemento subjetivo de la prevaricación. La redacción del Decreto contiene una expresión literal ambigua, pero que debe ser entendida en sentido favorable al acusado que a la vista de la situación creada, decide volver sobre sus actos injustos y anularlos.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Juan Alberto, casando y anulando la sentencia dictada el día 12 de Diciembre de 2006 por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de prevaricación. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil siete.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Cazalla de la Sierra, con el número 36/2003 contra Juan Alberto, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de Diciembre de 2006, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente: