STS, 21 de Julio de 2000
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:6155 |
| Número de Recurso | 7743/1994 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, compuesta por los Excmos. Sres. Magistrados citados del margen, el recurso de casación nº 7743/94, interpuesto por Dª. Melisa , que actúa representada por el Procurador D. Francisco de Guinea y Gauna, contra la sentencia de 30 de junio de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 1966/89, en el que se impugnaba el acuerdo de 19 de julio de 1.989, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que en alzada confirmaba el anterior de 16 de febrero de 1.988, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Castellón, que denegaba la apertura de farmacia en las Fuentes de Alcalá de Chivert (Castellón).
Siendo partes recurridas Dª. María Cristina , que actúa representada por el Procurador Dª. Beatriz Ruano Casanova y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel.
Dª. Melisa , por escrito de 4 de diciembre de 1.989, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 19 de julio de 1.989, que le denegaba la apertura de farmacia en Las Fuentes y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 30 de junio de 1.994, cuyo fallo es del siguiente tenor: 1º) Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Melisa contra el acuerdo adoptado en fecha 19-Julio-1.989 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, que desestimó el recurso de alzada deducido contra el acuerdo adoptado en fecha 16-Febrero-1.988 por la Junta de gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Castellón de la Plana que denegó a la recurrente la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en la Urbanización "Las Fuentes" ubicada en el término municipal de alcalá de Chivert; 2º) No se efectúa una especial imposición de costas".
Una vez notificada la citada sentencia, la recurrente, por escrito de 7 de septiembre de
1.994, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 13 de septiembre de
1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se estime el recurso y se anulen las resoluciones impugnadas reconociéndole el derecho a la apertura de farmacia en Las Fuentes, término municipal de Alcalá de Chivert (Castellón), en base a los siguientes motivos de casación: "MOTIVO ÚNICO.- POR INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLES PARA RESOLVER LAS CUESTIONES OBJETO DE DEBATE, FUNDADO EN MOTIVO 4º DEL ARTICULO 95.1 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Primero.- Infracción de la Disposición Derogatoria, apartado b) de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre , del Medicamento, y, en consecuencia de los artículos 88y 89 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, por cuanto al haber sido derogada la Base XVI de la Ley de Bases para la Organización de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, ya parcialmente derogada antes por la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1984, de conformidad con los criterios establecidos en esta Sentencia, deben entenderse derogadas todas las normas limitativas del derecho a la apertura de establecimientos de Farmacia. Segundo.- Infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, Jurisprudencia interpretativa de este Alto Tribunal, en relación con infracción de las reglas de la sana critica en la valoración de la prueba y de los principios jurisprudenciales pro apertura y pro libertate, y artículo 1218 del Código Civil y jurisprudencia interpretativa".
Las partes recurridas en sus escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación, alegando en síntesis, que en el primer motivo de casación se plantea una cuestión nueva, por otro lado ya valorada y resuelta por esta Sala, y en el segundo trata el recurrente da una nueva valoración de la prueba.
Por providencia de 10 de mayo de 2.000, se señaló para votación y fallo el día dieciocho de julio del año dos mil, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó los acuerdos que habían denegado la apertura de una farmacia en Las Fuentes de Alcalá de Chivert (Castellón), valorando, entre otros en su Fundamento de Derecho Cuarto: "En el caso presente, la parte actora sustenta su demanda en la afirmación de que los datos sobre población estacional en la urbanización "Las fuentes", promediados anualmente, evidencian la concurrencia del segundo de los requisitos exigidos por el art. 3-1-b) del RD 909/78. Esta Sala, sin embargo, considera que a los documentos aportados por la recurrente en el expediente administrativo no se les puede conferir el valor probatorio que dicha parte pretende. Con respecto al Certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento de Alcalá de Chivert el 18- Mayo-1.984, esta Sala estima que dicho documento está confeccionado en unos términos que impiden considerarlo instrumento idóneo para obtener una acreditación objetiva, segura, comprobable, y por tanto concluyente, de los datos consignados en el mismo. Esta valoración se efectúa atendiendo a los criterios definidos al respecto por el Tribunal Supremo en Sentencias diversas de las que pueden servir de ejemplo la St 3-Mayo-1,993 - AR 3431 (Fundamento Jurídico Segundo - 2ª); la ST 3-Mayo-1.993 - AR- 3812, (Fundamento Jurídico Segundo); y se asienta asimismo en el resultado de la prueba cuya práctica fue acordada para mejor proveer por la Sala, prueba que consistió en requerir al Ayuntamiento de Alcalá de Chivert para que remitiese informe acerca de los siguientes extremos: 1ª) A la vista del informe emitido en fecha 18-Mayo-1.984 por el Sr. Secretario del Ayuntamiento especifiquese qué "datos e informes facilitados por los Agentes de la guardia Municipal" y que "antecedentes obrantes en Secretaría" se tuvieron en cuenta para informar que "el núcleo urbano Las Fuentes tenía durante los meses de Junio, Julio, Agosto y Septiembre una población de hecho de unos
20.000 habitantes aproximadamente; durante los meses restantes de invierno una población de hecho de 590; y durante las festividades de Navidad y Pascua unas 2.500 personas". 2ª) Especifique el número de viviendas censadas en dicho núcleo urbano "Las Fuentes" en el año 1.984 y el índice de ocupación de las mismas. En cumplimiento del requerimiento que se le dirigió, la Alcaldía remitió un informe especificando en primer lugar que se ignoraba qué datos le facilitó la Guardia Municipal al Secretario del Ayuntamiento porque no existía testimonio escrito en los archivos de la policía y en la Secretaría del Ayuntamiento no obraba ningún antecedente sobre ese asunto; en segundo lugar, se indica que "el número de viviendas censadas en el núcleo urbano "Las Fuentes" en 1.984 era de 1113 apartamentos y 179 chalets con un índice de ocupación en aquella época del 100 por 100, con un promedio de 3 ó 4 personas por vivienda o chalet, pero solo en los meses de Julio y Agosto". A la vista de lo anteriormente razonado, del resultado de la prueba practicada, y teniendo en cuenta que el informe emitido por el Centro de Iniciativas turísticas, obrante al folio 107 del expediente, fue expedido en el año 1.987 y, además, estaba referido genéricamente al conjunto urbano de "Alcocebre"; esta Sala considera que no se han aportado a los autos del proceso pruebas que acrediten fehacientemente la presencia en la urbanización "Las Fuentes" de Alcalá de Chivert, durante el año 1.984, de una población "flotante" que promediada anualmente permita entender que concurre el requisito de población mínima exigido por el art. 3-1-b) del RD 909/78".
A pesar de que el recurrente habla en su escrito del motivo único de casación, como más adelante expone y denuncia en dos apartados distintas e independientes infracciones, se ha de entender, como además las partes recurridas refieren, que aduce en realidad dos motivos distintas de casación, y como tales, se analizan por separado.
En el primer motivo de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción,denuncia el recurrente la infracción de la Disposición Derogatoria, apartado b) de la Ley 25/1990 de 20 de diciembre , del Medicamento, y, en consecuencia de los artículos 88 y 89 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad, por cuanto al haber sido derogada la Base XVI de la Ley de Bases para la Organización de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944, ya parcialmente derogada antes por la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1984, de conformidad con los criterios establecidos en esta Sentencia, deben entenderse derogadas todas las normas limitativas del derecho a la apertura de establecimientos de Farmacia, y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, y principalmente, porque se trata, cual el mismo recurrente reconoce, de una cuestión nueva no alegada en la Instancia, y por tanto no es susceptible de ser aducida en un recurso de casación que tiene por objeto, como es sabido de todos, la sentencia recurrida y está dirigido a proteger la norma y la jurisprudencia, en relación con la aplicación de los mismos haya hecho la sentencia recurrida, y obviamente si la sentencia no pudo valorar la cuestión aquí aducida, mal se puede analizar si en ello incidió o no en infracción alguna. Y de otra, a mayor abundamiento, porque esta Sala en otras ocasiones, en las que se ha aducido adecuadamente la infracción aquí recurrida ha tenido ocasión de rechazarla, valorando, entre otras en sentencias de 23 y 30 de mayo de
2.000, que "después de la vigencia de la Ley 25/90, ha mantenido la misma doctrina anterior sobre la aplicación y vigencia del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, entre otras en sentencias de 11 de noviembre de 1.995, 25 de enero de 1.996, 8 de marzo de 1.996 y de 13 de marzo de 1.996, declarando entre otros "que la Ley del Medicamento tampoco ha implicado una derogación del Real Decreto 909/78", en consecuencia hasta que el Estado y las Comunidades Autónomas no dicten las normas legislativas que en el marco de las competencias que les corresponden, según el artículo 149 de la Constitución, desarrollen el nuevo sistema de planificación general, el sistema reglamentario dictado en desarrollo de la legislación de
1.944 debe considerarse en vigor, aunque aquella haya sido derogada, "decaen así los fundamentos que aducen la derogación del sistema del Real Decreto de 14 de abril de 1.978" el mencionado Real Decreto 909/78 representada la normativa vigente en materia de instalación y funcionamiento de oficinas de farmacia, sin que a estos efectos se viera afectado por las Leyes 14/86 de 25 de abril, General de Sanidad, y 25/90 de 20 de diciembre del Medicamento"; y en fin "dicha declaración -se refiere a la de la Ley del Medicamento- no ha sido desarrollada estableciendo en sistema distinto de apertura de farmacias, lo que implica el mantenimiento de la normativa vigente".
En el que se puede apreciar como segundo motivo de casación, aduce el recurrente la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, jurisprudencia interpretativa, en relación con la infracción de las reglas de la sana critica en la valoración de la prueba y de los principios pro apertura y pro libertatis y artículo 1218 del Código Civil, alegando en síntesis, que la Sala debió otorgar eficacia al certificado expedido por el Secretario del Ayuntamiento, que es el funcionario que ostenta la fe pública y que acreditaba una población superior a los dos mil habitantes. Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte, porque el certificado pretendido, obrante al folio 90 del expediente, no es tal certificado y si un mero informe o valoración del Secretario del Ayuntamiento que ofrece unas cifras de población concretas, sin especificar, los elementos o datos que llevan a la población que estima existente, y de otra porque en la prueba practicada en las actuaciones para completar o explicitar esa opinión y conclusión final del Secretario, se ha desvirtuado, en buena medida esa conclusión del Secretario, y siendo ello así, no se puede apreciar infracción alguna en la valoración que la sentencia recurrida hace respecto a la población del núcleo, ya que el Tribunal Supremo, si bien ha admitido y admite, el que se acredite la población tanto por el contenido del censo, como por la estimación derivada de las viviendas, contadores, siempre, ha exigido que esa prueba sea veraz, realista y que ofrezca los datos suficientes para su comprobación y control, y en tal supuesto, no se puede obviamente incluir, el certificado pretendido del Secretario del Ayuntamiento, que aparte de ser una mera opinión no ofrece los datos de los que deduce la población, máxime, cuando se ha visto y las actuaciones muestran, esa conclusión final del pretendido certificado ha resultado desvirtuada por la prueba practicada.
De otra parte, y como del promedio anual de la población, realizada a partir de las viviendas acreditadas y del índice de ocupación referido la Sala llega a la conclusión de que no existen los dos mil habitantes que el artículo 3.1.b) del Real Decreto exige, no hay términos hábiles para aplicar los principios pro apertura y pro libertatis, ya que éstos conforme a reiterada doctrina de esta Sala, lo son para completar la norma, para resolver los casos límites o dudosos y no para alterar o inaplicar el régimen establecido por el Real Decreto 909/78 de 14 de abril, que es por otro lado la norma aplicada al supuesto de autos, como esta Sala y el Tribunal Constitucional han declarado incluso tras la vigencia de la Constitución, sentencias de 4 de febrero de 1.991, 8 de junio de 1.999, 8 de enero y 30 de mayo de 2.000.
Sin que en fin se pueda apreciar vulneración alguna del artículo 1218 del Código Civil, pues el certificado del Secretario del Ayuntamiento cual se ha referido, es un mero informe o apreciación que no ofrece los elementos necesarios para su control y que se ha de valorar con el resto de la prueba.CUARTO.- La desestimación de los motivos de casación, obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. Melisa , que actúa representada por el Procurador D. Francisco de Guinea y Gauna, contra la sentencia de 30 de junio de 1.994, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, recaída en el recurso contencioso administrativo 1966/89, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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