STS, 17 de Junio de 2014

En la pieza separada de medidas cautelares del proceso contencioso-administrativo antes referido, el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga dictó auto de fecha 12 de marzo de 2.013 , por el que se acordaba no haber lugar a la medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad de la disposición transitoria tercera del Decreto 35/2013, de 21 de febrero , por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de transporte público de viajeros y viajeras en automóviles de turismo, instada por los demandantes en su escrito de demanda, por solicitarse ésta extemporáneamente.

Contra dicho auto la representación procesal de la parte actora interpuso recurso de reposición que, previos los trámites procesales, fue resuelto por auto de 27 de mayo de 2.013 , desestimatorio del recurso.

Notificado el auto denegatorio del recurso de reposición a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en auto de fecha 21 de junio de 2.013, al tiempo que ordenaba remitir la pieza separada al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de D. Guillermo , D. Moises , D. Virgilio , D. Agapito , D. David , D. Horacio , D. Pablo , D. Jose Pablo , D. Ambrosio , D. Elias , D. Javier , D. Ricardo , D. Luis Francisco , D. Basilio , D. Feliciano , D. Lucas , D. Sixto , D. Claudio , D. Hernan , D. Ovidio , D. Artemio , D. Everardo , D. Luciano , D. Torcuato , D. Adriano , D. Domingo , D. Jaime , D. Rubén , D. Pedro Jesús , D. Cornelio , D. Imanol , D. Rodrigo , D. Juan ManuelFelipe GiD. Ceferino , D. Hermenegildo , D. Prudencio , D. Jesús Carlos , D. Casimiro , D. Heraclio , D. Raimundo , D. Alfonso , D. Erasmo , D. Lorenzo , D. Jose Luis , D. Anton , D. Fausto , D. Maximiliano , D. Carlos Jesús , D. Benjamín , D. Gines , D. Ramón , D. Cristobal , D. Joaquín , D. Teodosio , D. Andrés , D. Faustino , D. Norberto , D. Luis Pedro , D. Cipriano , D. Jon , D. Teodulfo , D. Apolonio , D. Franco , D. Primitivo , D. Juan EnriqueJosé Antonio AguilD. Eleuterio , D. Marino , D. Carlos Ramón , D. Cecilio , D. José , D. Vidal , D. Bartolomé , D. Hugo , D. Severiano , D. Armando , D. Geronimo , D. Samuel , D. Amador , D. Gabino , D. Ruperto , D. Amadeo ,D. Germán , D. Sergio , D. Baldomero , D. Isidoro , D. Jose Carlos , Dª Serafina , D. Carmelo , D. Leon , D. Luis Carlos , D. Doroteo , D. Modesto , Dª Celia , D. Pedro Enrique , D. Roque , D. Arcadio , D. Isaac , D. Jose Ángel , D. Damaso , D. Miguel , D. Victor Manuel , D. Gabriel , D. Urbano , D. Camilo , D. Marcial , D. Pedro Antonio y D. Gaspar ha comparecido en forma en fecha 26 de julio de 2.013, mediante escrito interponiendo el recurso de casación, formulando un único motivo al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción del artículo 129.3 de esta misma norma , de la jurisprudencia, y del principio de seguridad jurídica.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se anulen los autos recurridos y, entrando en el fondo de la solicitud de suspensión cautelar, se estima la misma.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 13 de noviembre de 2.013.

Personada la Letrada de la Junta de Andalucía, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte resolución por la que se desestime íntegramente el recurso y confirmando los autos impugnados o, en su defecto, de considerar la Sala procedente entrar en el fondo de la petición cautelar deducida, que se deniegue la medida cautelar solicitada.

Por providencia de fecha 26 de marzo de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 3 de junio de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Don Ruperto y demás personas recogidas en el encabezamiento de esta Sentencia interponen recurso de casación contra los Autos de 12 de marzo y 27 de mayo de 2.013 , por los que se les denegó la medida cautelar de suspensión de la disposición transitoria tercera del Decreto 35/2012, de 21 de febrero, de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda , por el que se aprobaba el Reglamento de los Servicios de Transporte Público de Viajeros y Viajeras en Automóviles de Turismo en Andalucía. La denegación se debía a haber sido pedida de forma extemporánea, al haberlo hecho en el escrito de demanda en vez de en el de interposición del recurso.

El recurso se formula mediante cuatro motivos, acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , en los que se aduce la infracción del artículo 129.2 de, de la citada Ley procesal , de la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo y del principio de seguridad jurídica respectivamente.

Sobre los fundamentos de los Autos impugnados.

En el Auto de 12 de marzo de 2.013 la Sala de instancia justificaba así la denegación de la medida cautelar:

"

La parte recurrente solicita la suspensión del Decreto autonómico en cuanto a su Disposición Transitoria Tercera en el escrito de demanda por medio de otrosí, es decir, en fecha posterior a la impugnación jurisdiccional de dicho Decreto, en concreto nueve meses después del escrito de impugnación.

La Administración demandada ante esta circunstancia opone la aplicación del artículo 129.2 de la ley jurisdiccional que exige que, en caso de petición de medida cautelar contra una disposición de carácter general, el momento procesal para realizarlo coincida con el primer escrito que se dirija al Tribunal y por eso solicita que se declare la inadmisión de la petición.

Esta Sala en la pieza separada nº 1.324/2.004, en Auto nº 825/2.007 de fecha once de mayo de dos mil siete ya se pronunció ante un supuesto idéntico al presente siguiendo la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, Sala 3ª, sección 5ª, en Auto de fecha 20 de diciembre de 2.006 dictado en el recurso nº 46/2.005 y que se hace necesario reproducir en cuanto a su contenido para aplicar su fundamentación:

" Como excepción a la regla general de que la adopción de medidas cautelares podrá solicitarse "en cualquier estado del proceso", establecida en el número 1 del artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción , el número 2 del mismo artículo ordena que la suspensión de una disposición de carácter general deberá solicitarse "en el escrito de interposición o en el de demanda". El significado de esta excepción no es el que parecería desprenderse de su dicción literal, en el sentido de que iniciado el recurso contencioso-administrativo en el que se impugna directamente una disposición de carácter general, por medio del llamado escrito de interposición al que se refiere el artículo 45.1 de aquella Ley, pudiera después, en el posterior escrito de demanda, solicitarse la suspensión de la disposición impugnada o de sus concretos preceptos que lo fueran. Si ese fuera el significado de la excepción que analizamos, el legislador se habría expresado en términos aún más claros, ordenando que, después del escrito de demanda, no podría solicitarse la suspensión. Su recto sentido, deducido del espíritu y finalidad de la norma, es que la suspensión de las disposiciones de carácter general directamente impugnadas sólo puede solicitarse en el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo, bien sea este escrito inicial el de interposición, bien sea el de demanda, por haber hecho uso la parte, en este caso, de la posibilidad que le otorga el artículo 45.5 de la Ley de la Jurisdicción .

Son dos las razones que conducen a esta interpretación: una primera, nuclear o básica -que se conecta con los valores de seguridad jurídica, integridad del ordenamiento jurídico e igualdad en la aplicación de éste, y que nace por estar llamada toda disposición de carácter general a ser aplicada en múltiples actos singulares, posteriores y sucesivos-, consistente en la necesidad de que su suspensión cautelar sea acordada, no en cualquier estado del proceso, sino en el momento más próximo posible a la entrada en vigor de la disposición general, cuando todavía puedan ser escasos los actos dictados en su aplicación o los efectos derivados de ella; y una segunda, complementaria de la anterior, consistente en que una interpretación como la que se sostiene no merma, en cambio, el derecho a la tutela judicial efectiva, del que forma parte el instituto de la tutela cautelar, pues el destinatario de cualquiera de los actos de aplicación de aquella disposición general, puede impugnarlos, e impugnarlos con fundamento en la ilegalidad de la disposición aplicada (impugnación indirecta), renaciendo entonces la regla general de que las medidas cautelares contra el acto de aplicación pueden solicitarse en cualquier estado del proceso. "

Y la misma consecuencia jurídica se ha de alcanzar en el presente supuesto dado que la interpretación ha de ser la misma, por lo que ha de concluirse en la declaración de extemporaneidad de la medida cautelar solicitada, pues el recurso contencioso- administrativo se inició mediante escrito de interposición en el que aquélla se solicito." (razonamientos jurídicos primero y segundo)

En el Auto de 27 de mayo de 2013 se desestimaba el recurso de reposición "por los mismos razonamientos jurídicos que constan en el Auto de fecha doce de marzo de dos mil trece , sin que sean bastantes los argumentos apuntados por la parte recurrente para variar dicha resolución".

Sobre el momento procesal para solicitar la suspensión de una disposición general.

En los motivos del recurso se aduce que la Sala de instancia ha infringido el artículo 129.2 de la Ley jurisdiccional , por cuanto en el mismo se admite que cuando se solicita una medida cautelar en relación con una disposición general la petición pueda efectuarse tanto en el escrito de interposición como en el de demanda, como efectivamente se hizo. Dicha interpretación, afirma la recurrente, resultaría contraria a la jurisprudencia constitucional sobre la finalidad de las medidas cautelares de asegurar la efectividad del recurso, así como a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la que se ha admitido la solicitud de medidas cautelares respecto a disposiciones generales en el escrito de demanda; asimismo se conculcaría el principio de seguridad jurídica.

Como se deduce de la lectura del Auto de 12 de marzo de 2.013, la Sala de instancia basa su denegación exclusivamente en la tesis de que el artículo 129.2 de la Ley jurisdiccional ha de ser interpretado en el sentido de que la solicitud de medidas cautelares es preciso hacerla en el escrito de interposición del recurso, y que la referencia del precepto al escrito de demanda es tan sólo para los supuestos en los que el proceso contencioso administrativo se inicia directamente mediante escrito de demanda, según lo dispuesto en el artículo 45.5 de la referida Ley . Y apoya dicha interpretación en el Auto de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 (RC-A 46/2005 ), cuyos términos reproduce.

Sin embargo, no ha advertido la Sala de instancia que dicho Auto es una resolución aislada que fue revocada de inmediato y que no constituye jurisprudencia. En efecto, el Auto en cuestión fue recurrido en súplica, recurso que fue estimado en los siguientes términos:

"

Debe este Tribunal rectificar la interpretación a la que llegó en el auto que se recurre en súplica. Es cierto que el conjunto de razones que allí dimos, cuales son, en esencia, la eficacia general de las normas, su vigencia indefinida, la posibilidad de impugnarlas indirectamente al recurrir sus actos de aplicación y la de que el perjuicio derivado de ellas debe resultar directamente de lo que disponen, aconseja que la medida cautelar de suspensión se adopte en el tiempo más cercano posible a la fecha de su entrada en vigor. Pero lo es, también, que no cabe excluir supuestos en los que la correcta fundamentación de la pretensión cautelar necesite del estudio del expediente administrativo. De ahí, que el tenor literal del artículo 129.2 de la Ley de la Jurisdicción sea coherente con la razón de ser perseguida por la norma y conduzca, en definitiva, a entender que aquella pretensión puede deducirse, no sólo en el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo, sino, también, en el escrito de demanda, cuando éste no es el inicial.

Pero ese mismo razonamiento, unido a los términos literales del artículo 129.2, conduce finalmente a rechazar que la pretensión cautelar pueda deducirse en un momento intermedio. Es en el escrito de interposición o en el de demanda, y no en ningún otro momento procesal, donde puede deducirse la repetida pretensión." (Auto de 31 de enero de 2.007 -razonamientos jurídicos primero y segundo-)

Esta rectificación ha sido recogida asimismo en alguna resolución de esta Sala. Así, en la Sentencia de 17 de mayo de 2.013 (RC 645/2.012 ), dijimos:

"Cabe recordar que este Tribunal, en su Auto de 20 de diciembre de 2006 (Recurso de casación 46/2005 ), había interpretado que el número segundo del artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , para el caso de la suspensión de una disposición de carácter general, como excepción a la regla general de que la adopción de medidas cautelares podrá solicitarse "en cualquier estado del proceso", establecida en el número 1 del artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción , debía entenderse en el sentido de que sólo puede solicitarse en el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo, bien sea este escrito inicial el de interposición, bien sea el de demanda, por haber hecho uso la parte, en este caso, de la posibilidad que le otorga el artículo 45.5 de la Ley de la Jurisdicción .

Empero el indicado criterio ha sido rectificado en el Auto de 31de enero de 2007 resolviendo un recurso de súplica de la pieza de medidas cautelares del recurso ordinario 46/2005 con la argumentación siguiente: "Es cierto que el conjunto de razones que allí dimos, cuales son, en esencia, la eficacia general de las normas, su vigencia indefinida, la posibilidad de impugnarlas indirectamente al recurrir sus actos de aplicación y la de que el perjuicio derivado de ellas debe resultar directamente de lo que disponen, aconseja que la medida cautelar de suspensión se adopte en el tiempo más cercano posible a la fecha de su entrada en vigor. Pero lo es, también, que no cabe excluir supuestos en los que la correcta fundamentación de la pretensión cautelar necesite del estudio del expediente administrativo. De ahí, que el tenor literal del artículo 129.2 de la Ley de la Jurisdicción sea coherente con la razón de ser perseguida por la norma y conduzca, en definitiva, a entender que aquella pretensión puede deducirse, no sólo en el escrito inicial del recurso contencioso-administrativo, sino también, en el escrito de demanda, cuando éste no es el inicial". A dicha situación es asimilable el supuesto intermedio en que la solicitud se formula de forma prácticamente simultánea al escrito de ampliación, equivalente al de interposición, antes de que se hubiera proveído al respecto."

Digamos por último que en la práctica procesal de esta Sala, tanto coetánea como posterior al citado Auto de 20 de diciembre de 2.006 , existen numerosos ejemplos de admisión de medidas cautelares sobre disposiciones generales formuladas en el escrito de demanda.

Todo lo anterior conduce, como es evidente, a la estimación del primer motivo de casación, casando y anulando los Autos impugnados.

Sobre la medida cautelar solicitada.

Tras casar y anular los Autos impugnados procede, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción , resolver el litigio tal como viene planteando en la instancia, lo que supone pronunciarnos sobre la pertinencia o no de la medida cautelar solicitada.

Como se ha dicho en el fundamento de derecho primero, la parte recurrente había solicitado la suspensión de la disposición transitoria tercera del Decreto que aprobaba el Reglamento de transportes regional; el tenor de dicha disposición transitoria es el siguiente:

"Disposición transitoria tercera. Plazo para la regularización de la carencia de requisitos para ser titular de una licencia de Auto-Taxi.

1. Las personas titulares de licencia de taxi a la entrada en vigor de este Decreto, en virtud de transmisión " mortis causa ", que no se hagan cargo de la explotación directa de la licencia por no reunir los requisitos previstos en el artículo 27.1 del Reglamento que se aprueba por este Decreto, deberán en el plazo de cuatro años desde su entrada en vigor, bien adquirir los requisitos referidos, bien transmitir la licencia conforme al artículo 15 del Reglamento.

2. Las personas titulares de licencia que, a la entrada en vigor de este Decreto, no se hagan cargo de la explotación directa de la licencia prevista en el mismo por no reunir los requisitos previstos para la conducción del vehículo al no encontrarse de alta en el Régimen de la Seguridad Social correspondiente regulado en el artículo 27.1.d) del Reglamento que se aprueba por este Decreto, dispondrán de un plazo máximo de quince meses desde dicha entrada en vigor, bien para cumplir con dicha obligación, bien para transmitir la licencia conforme al artículo 15 del Reglamento.

3. Las personas jurídicas que, a la entrada en vigor de este Decreto, sean titulares de licencia de taxi, dispondrán de un plazo máximo de quince meses para transmitir la misma. Idéntico plazo será de aplicación a los titulares de más de una licencia, para transmitir las que resulten necesarias para cumplir la exigencia de una sola licencia por titular prevista en el artículo 27.1.1b) del Reglamento."

Como puede observarse, la disposición transitoria cuya suspensión se pide prevé en sus tres apartados otros tantos plazos a titulares de licencias en distintos supuestos para cumplir determinados requisitos y adaptarse a las exigencias de la nueva regulación. Pues bien, en los dos supuestos correspondientes a los apartados 2 y 3, el plazo otorgado, de quince meses, ha transcurrido ya sobradamente desde que entró en vigor el reglamento al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial de Andalucía, el 12 de marzo de 2.013. Tal como hemos indicado en ocasiones anteriores análogas, carece de sentido pronunciarse sobre una medida cautelar que por el transcurso del tiempo no puede ya tener eficacia alguna.

En cuanto al apartado 1 de la disposición transitoria, el plazo otorgado para que las personas titulares de licencia de taxi en virtud de transmisión mortis causa que no cumplan los requisitos para hacerse cargo de la explotación directa de la licencia adquieran tales requisitos o transmitan la licencia es de cuatro años y está todavía, por tanto, abierto. Pues bien, debemos señalar en primer lugar que es jurisprudencia reiterada de esta Sala que las medidas cautelares respecto a disposiciones generales, muy singularmente la suspensión de su vigencia, ha de ser contemplada con criterio restrictivo y ello tanto por la presunción de legalidad que poseen cuanto, sobre todo, por la indiscutible afección a los intereses generales que supone la suspensión de la vigencia de una norma aprobada por quien tiene competencia para ello.

La parte recurrente alega de forma sucinta la apariencia de buen derecho y el periculum in mora . En cuanto al fumus boni iuris , entiende que debería conducir a la suspensión de la disposición transitoria impugnada, dado que se pretende obligar a los afectados a la transmisión de sus licencias, sin tener en cuenta los derechos adquiridos. Y respecto a los perjuicios derivados de la no suspensión, la parte aduce que una sentencia favorable resultaría inejecutable de no procederse a la suspensión, pues un número determinado de afectados habrían transmitido ya sus licencias.

Las razones esgrimidas no son suficientes como para acordar la suspensión del plazo todavía vivo. En primer lugar, el criterio de la apariencia de buen derecho, hoy puramente jurisprudencial, es de aplicación sumamente restrictiva y se proyecta sólo sobre para supuestos excepcionales, como la existencia de pronunciamientos judiciales firmes anteriores sobre el tema, cambios normativos u otras circunstancias análogas, ninguna de las cuales concurre en el presente asunto.

En segundo lugar, porque la disposición transitoria da unos plazos de adaptación a un nueva regulación del sector de transporte de viajeros en automóviles de turismo, por lo que la ponderación de intereses -ausente en la argumentación de la parte recurrente- ha de inclinarse hacia el mantenimiento de la vigencia de dicha reordenación, que inevitablemente siempre habrá de afectar a intereses particulares, que no pueden prevalecer sobre los de carácter general involucrados en la efectividad de una reforma adoptada por quien tiene competencia para ello.

Finalmente, no puede desconocerse que el referido plazo es de una gran amplitud -cuatro años- otorgando por tanto una razonable posibilidad de que los afectados que lo deseen puedan llegar a cumplir con los requisitos para la explotación directa de sus licencias, de ser ese su deseo. Debe pues denegarse la suspensión solicitada.

Conclusión y costas.

De acuerdo con las razones expuestas en los anteriores fundamentos ha lugar al recurso de casación, por lo que casamos y anulamos los Autos impugnados. Como Sala de instancia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley jurisdiccional denegamos la medida cautelar de suspensión solicitada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,